Belirsiz süreli iş sözleşmesinin ihbar süreli feshinin düzenlendiği 17''nci maddesi hükümleri uyarınca, bildirim şartına uyulmaması halinde, fesheden tarafın ihbar tazminatı ödemesi gereği belirtildikten sonra, 4857 sayılı İş Kanunu''nun iş güvencesi hükümlerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat, yani kötüniyet tazminatı ödeneceği düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle işçinin işe iade davası açma hakkı yoksa bu durumda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kullanılmayan yıllık ücretli izin parasının son ücretinden ödenmesi ve ayrıca kötüniyet tazminatı talep edilmesi mümkündür. İş Kanununa tabi olmayan işçilerden Borçlar Kanunu''na tabi olanların hakları da düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu''nun 434''üncü maddesinde de bu konuda şöyle düzenleme yapılmıştır: ''Hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.'' Böylece İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçilerin iş sözleşmelerinin kötüniyetli feshinde de kötüniyet tazminatı öngörülmüştür.

İş Kanunu''na tabi işçilerin iş güvencesi haklarından yararlanabilmesi için işyerinde 30''dan fazla işçinin çalışması ve işçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu''nun E.2007/9-549, K.2007/543 sayılı Kararında ''kötüniyet tazminatı'' hakkında ''(...) Akdin feshi tarihinde işyerinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı, dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Bu husus belirlenmeden kötüniyet tazminatının yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir, gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyiz Eden: Davalılardan A... Turizm Tekstil Gıda İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. vekili Hukuk Genel Kurulu''nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.

Davacı vekili davacının, davalı şirkete ait işyerinde garson olarak işe başladığını; işverenden sigortasının yapılmasını talep ettiğini, 15.04.2004 tarihinde yine sigortasız işçi çalıştırıldığına dair bir şikâyet üzerine gelen sigorta müfettişine sigortasının yapılmadığını bildirdiğini; bunun üzerine hiçbir hakkı ödenmeden ve ihbar öneli verilmeden haksız olarak 15.04.2004 tarihinde işine son verildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ve işsiz kalınan iki aylık ücret alacağının (...) faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili davanın reddini savunmuş; yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak kurulan hüküm Özel Daire''ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Kanun''un 17, 18, 19, 20 ve 21. maddeleri dikkate alındığında, davacının iş güvencesi haklarından yararlanması için işyerinde 30''dan fazla işçinin çalışması ve işçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekmektedir. Somut olayda, bir işçinin yaptığı şikâyet üzerine sigorta müfettişince düzenlenen tutanaklarda, işyerinde 6-7 işçinin çalıştığı tespit edilmişse de işverenin başka işyerleri bulunup bulunmadığı, varsa başkaca işçi çalıştırıp çalıştırmadığı mahkemece araştırılmamıştır. Yerel mahkemece ilk kararda davacının 12.03.2003 tarihinde işe başladığı kabul edilmiş ve davacı yararına kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir. Bu kabule rağmen direnme kararında davacının 01.04.2004 tarihinde işe başladığı sonucuna varılması doğru bulunmamıştır. O halde, Hukuk Genel Kurulu''nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.''

İşçinin iş güvencesinden yararlanabilmesi için, çalıştığı işyerinde otuz veya daha fazla işçi istihdam edilmesi, işçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde en az altı aylık kıdeminin bulunması ve belirsiz süreli sözleşmeyle çalışılması gerekiyor. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri, iş güvencesinden yararlanamazlar. İş güvencesi kapsamında bulunan işçi, fesih bildiriminde bir sebep gösterilmezse geçerli neden olmadan iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde işe iade talebine ilişkin dava açabilecektir. İşçiye tanınan bir aylık süre, hak düşürücü süre olup, sürenin geçirilmesinden sonra işçi, artık feshin geçersizliğini ileri sürüp işe iade talebinde bulunamayacak; şartlar oluşmuşsa, ihbar ve kıdem tazminatı alma hakkı doğacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu''na göre, iş güvencesine ilişkin koruyucu hükümlerin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, işverence fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirilmesi halinde, işçi tarafından işverene, bildirim süresinin üç katı tutarında kötüniyet tazminatı ödenmesi yargı yoluyla istenebilecektir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması halinde ayrıca ihbar tazminatı ödenmesi gerekecektir. Eğer işçinin işe iade davası açma hakkı varsa, kötüniyet tazminatı dava yoluyla istenemez. İş Kanunu uyarınca fesih hakkının kötüye kullanılması, sadece işveren aleyhinde öne sürülebilecek; işveren tarafından işçi aleyhine, işçinin iş sözleşmesini kötüniyetle feshetmesi halinde işçinin ödemesi yönünde kötüniyet tazminatı isteğinde bulunulamayacaktır.