Anayasa hukuku profesörü Burhan Kuzu, hükümetin cumhurbaşkanına sunduğu Kanun Hükmünde Kararname'nin Anayasa'nın 91. maddesi ile çeliştiğini söyledi.

Geçtiğimiz günlerde bir "Kanun Hükmünde Kararname" krizi yaşandı ve bu, Cumhurbaşkanı ile Başbakan'ın arasını açtı. KHK konusunda cumhurbaşkanının ve başbakanın yetkileri nereye kadar ?

KHK, aslında bizim Kamu Hukuku'nun en çetrefil konularından birisi. Bu konuyu Avrupa bile aşamamıştır, orada da sıkıntılar yaşanmaktadır. Bu nereden ileri gelmektedir? İşlem aslında nitelik olarak bir yasama işlemi, fakat yasal organ yürütme. Böyle olunca başka birine ait bir yetkiyi, başka bir organ kullanmış oluyor. Kuvvetler ayrımı sebebiyle de sıkıntının özü tam olarak anlaşılamıyor. Buradaki hedef nedir? Yasama ve yürütme alanlarında, ancak hayatın değişen şartları sebebiyle bazı alanlarda, özellikle ekonomi alanında, iktisadi birtakım düzeltmelerde, mali alanlarda çalışanların durumunu düzeltmek amacıyla hükümete yetki verir Meclis. Ama bu yetkiyi hükümete verirken, belli bir süre koyar ve kanunda gösterir bunu.

Hükümet, kendisine verilen bu yetkiyi suiistimal edebilir mi?

Tabii bu ihtimal dahilinde. Ama verilen yetkinin sınırı maddelere kadar bellidir. Bu durum düşünüldüğü için, KHK yayınlandığı gün, Meclis'in onayına sunuluyor. Dolayısıyla Meclis bunu değiştirebilir, kaldırabilir, hükümeti sorumlu tutabilir.

Uygulama nasıl ?

Uygulamada sürekli yapılan bir hata var: Meclis'e sunulan bu KHK'ler senelerdir görüşülmüyor. 70 yılından kalma, görüşülmemiş KHK'ler uygulanıyor. Denetim çalışmıyor.

Çalışmamasının sebebi nedir ?

Bir defa bizim anayasamız, KHK'leri inceleme prosedürünü ayrıntılı belirtmemiş. Cumhurbaşkanı bunu kaç kez geri gönderir, inceleme usulü nedir, iade ederse ne olur, etmezse ne olur gibi ayrıntılar düzenlenmemiş. Halbuki kanunlarda biliyorsunuz cumhurbaşkanının bir kez iade etme yetkisi var, ikinci kez Meclis'ten geldiğinde imzalama zorunluluğu var.

Hukukçular bu konuda ikiye ayrılmıştı. Farklı görüşlerin sebebi nedir?

Bir defa ismine bakalım. "Kanun Hükmünde Kararname." "Hükmünde." Aslında muhtevası kanun, ama kararname diye bitiyor. Kararname ise, bir idari yani yürütme işlemi demektir. Olaya şöyle bakmak lazım: Kanun Hükmünde Kararname'nin iki tarafı var, muhteva olarak kanun ama organik olarak idari bir işlem. Dolayısıyla bir kararname usulü nedir, nasıl yapılır, ona bakıyoruz, onu burada da uyguluyoruz. Bir kararname ile kanun hükmünde kararnamenin görüşme usulü aynı. Bu durumda şu ölçüyü kullanıyoruz: Parlamenter sistemde cumhurbaşkanının sorumluluğu yoktur. Yetkili olmaması ile ilgilidir bu. Yetki hükümette, başbakanda ve bakanlardadır. Bu durumda başbakanla bakanların takdir hakkı gündeme geliyor. Dolayısıyla genel hatları itibarıyle cumhurbaşkanı hükümetten gelen bir kararnameyi prensip olarak imzalamak zorunda. Ama şu olayda, prensip olarak imzalama zorunluluğunu göremiyorum.

Neden ?

Elbetteki hükümetin takdir hakkına cumhurbaşkanı karışmayacak. Fakat, muğlak olan konularda karışmayacak. Diyelim ki hükümet bir müsteşar ataması yapacak. Sanayi Bakanlığı'ndan geldi, başbakan imzaladı, ilgili bakanlar imzaladı, cumhurbaşkanına geldi. Cumhurbaşkanı da "imzalamıyorum" dedi. "Neden imzalamıyorsun ?" diye soruluyor. "Bunu değil, diğerini müsteşar yapmalısınız" diyor cumhurbaşkanı. İşte cumhurbaşkanının bunu söylemeye hakkı yoktur, imzalar. Burada hükümetin takdir hakkı vardır. Ama şöyle olsaydı: Diyelim ki müsteşar olmak için yüksek okul mezunu olmak, 20 yıllık devlet memuru olmak gibi şartlar bulunsaydı, hükümet de lise mezunu birini müsteşar olarak atamak isteseydi, o zaman iş değişirdi. Cumhurbaşkanı bunu imzalamaz ve iade ederdi. Çok net olarak, imza atması istenilen şey hukuka aykırı ise, cumhurbaşkanı anayasanın 104. maddesindeki "Anayasanın uygulamasını koruma ve kollama görevi" kapsamında, imzalamaz.

Kanun Hükmünde Kararname, hukuka aykırı mıydı ?

Çok net olarak aykırıydı. Çünkü anayasanın 91. maddesinde "Şu şu alanlarda kanun hükmünde kararname çıkaramazsın" deniliyor.

O alanlar nedir ?

O alanlar temel haklar, kişi hakları ve siyasi haklar gibi haklardır. Bir bakıyorsunuz bu çıkartmak istedikleri değişiklik anayasanın 38. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı. Bu ilkeye bakıyorsunuz, "suçlar ve cezalar ancak kanunla düzenlenebilir" deniliyor. Bu alanla ilgili konuları da 91. madde çok net olarak kanun hükmünde kararnamenin uygulama alanının dışına çıkarmıştır. Hükümet bunu bile bile Cumhurbaşkanı'nın önüne getiriyor. Böyle olunca, Cumhurbaşkanı da bir hukukçu olarak "Bunu imzalamam" diyor. O zaman diyor ki: "Sorumluluğu bize ait, sen Anayasa Mahkemesi'ne git". Güzel de kardeşim, senin getirdiğin o kadar açık bir şekilde hukuka aykırı ki, o zaman o cumhurbaşkanının varlık sebebi ortadan kalkar. Cumhurbaşkanı her şeye rağmen bir süzgeçtir. Ama böyle değil de, başka bir alanda gelmiş olsaydı bu KHK, o zaman hükümetin takdir hakkıdır denilir ve hükümete bırakılırdı. Öte yandan KHK'nin bu hali, yetki kanununa da aykırı. Yetki kanunu "Memurun mali durumunu düzeltmek amacıyla bu yetkiyi sana veriyorum" diyor. Bir hükümet, memurun mali durumunu düzeltmek için bu KHK yetkisini alıyor, sonra da bunu bir anlamda memuru ayıklamak için kullanıyor. Herhalde memurların bir kısmını atarak, geri kalanlara yüksek bir maaş vermeyi düşünüyordur, bilmiyorum. Ama bilinen bir şey var ki, Cumhurbaşkanı bu konuda çok haklıydı. Burada ikinci kez iade edemez diye bir şart yok. Çünkü bu bir kararname görüşmesidir, kanun görüşmesi değildir.

Cumhurbaşkanının yetkilerinin sınırlanması da bununla birlikte gündeme geldi. Cumhurbaşkanının yetkileri fazla mı ?

Tabii burada "Hangi hükümet modeline göre?" sorusunu da beraberinde sormak lazım. Biliyorsunuz dünyada genellikle parlamenter rejim, başkanlık modeli, yarı başkanlık modeli gibi üç ana demokratik model var. Bugün İngiltere'de parlamenter rejim, ABD'de başkanlık modeli, Fransa'da yarı başkanlık modeli uygulanıyor.

Bizdeki model nedir ?

İşte bu soruya, hemen hemen bütün anayasacılar hep farklı cevaplar veriyorlar. Net olarak "Bu anayasanın hükümet modeli şudur" diyecek bir anayasa hocası çıkmamıştır. Bir memlekette, anayasanın öngördüğü hükümet modelinin ne olduğunu, işin uzmanı bile tam olarak bilemiyorsa, büyük bir sıkıntı var demektir. Benim gördüğüm şu: Bizim hükümet sistemimiz yarı başkanlık modeli ile parlamenter rejim arasında kendine özgü bir model öngörür.

Sizin koyduğunuz isim de bir kesinlik ifade etmiyor.

Ama bu yine de insaflı bir yaklaşımdır. Bu sistemde, eğer parlamenter rejim olduğunu düşünürsek, ki öyle olduğu söyleniyor, sorumluluğu olmayan bir kişiye bu kadar yetki vermek doğru değildir. Kanun Hükmünde Kararname krizinden sonra öfkeyle bu işin yapılmasını doğru bulmuyorum. Bu gün, şu anki durumuyla cumhurbaşkanının yetkilerine dokunmamak gerekiyor. Bu da söylediğim sebepten dolayıdır, öfkeyle kalkan zararla oturur. Başka bir anayasa modeli ortaya çıkabilir. Türkiye için tek çözüm yolu, başkanlık sistemidir.

Süleyman Demirel gibi "devlet" olmuş, devleti temsil etmiş bir şahsın adaletli bir şekilde ombudsman, yani hakemlik yapması mümkün mü ?

Ombudsman, İskandinav ülkelerinde ortaya çıkmış bir kavram olarak bilinir. Osmanlı'ya sığınan İsveç kralı, dönüşte Osmanlı'dan aldığı bir modeli beraberinde götürür. Olayın temelinde, Osmanlı'ya ait bir yönetim sistemi özelliği yatıyor. Evet, bugün dünyada çok yaygın. Ombudsman, hukukun üstünlüğüne tam olarak inanmalı, demokrasiye, insan hak ve özgürlüklerine tam olarak inanmalı, demokrasiyi içine sindirmiş olmalı, gerçek anlamda demokrat olmalı, siyasi düşüncelerden sıyrılmış olmalı. Ombudsmanın bu şartları taşıması lazım.

Bir adayınız var mı ?

Yok, böyle bir adayım yok. Ama siz sorunuzda benim bu görüşlerime ilave olarak önemli bir şey söylediniz. Devlet kademesinde yıllarca çalışmış birisinin, hakem olarak belli süreden sonra o konumu koruyabilmesi zor. Hadiselere hep devlet dairesinden bakmış biri için zor. Halbuki bu görev, sivil mantığı gerektiriyor, sivil düşünmeyi ve demokrat olmayı gerektiriyor. Bizim gibi bir ülkede bütün şikayetler ombudsmana giderse, bu hiçbir şey ifade etmez. Ombudsman, Marko Paşa değil ki.

Ombudsman, İskandinav ülkelerinde ortaya çıkmış bir kavram olarak bilinir. Osmanlı'ya sığınan İsveç kralı, dönüşte Osmanlı'dan aldığı bir modeli beraberinde götürür. Olayın temelinde, Osmanlı'ya ait bir yönetim sistemi özelliği yatıyor. Ombudsman, hukukun üstünlüğüne tam olarak inanmalı, demokrasiye, insan hak ve özgürlüklerine tam olarak inanmalı, siyasi düşüncelerden sıyrılmış olmalı.