Asıl problem suçu tanımlayamamak

 
312'nin ne kadar tartışmalı bir madde olduğunu görmek için, şu an üzerinde yapılan tartışmaya bakmak bile kafidir.

312. madde konusunda Yargıtay Başkanı Sami Selçuk'un yaklaşımı, aslında bir saf hukukçu açısından konunun doğru değerlendirmesini ortaya koyuyor. Başkan Selçuk, 312'nci maddede yer alan "ırk, din, mezhep, bölge farklılıkları" deyişlerinin, aslında tanımlanamaz nitelikte kavramlar olduğunu kaydediyor ve şöyle diyor:

"Maddede kullanılan bütün deyişler, kişiden kişiye içerik ve tanımları değişen sözcüklerdir. Bu yüzden de ceza hukukunun ve insan hakları ve özgürlüklerinin temeli olan (suçların yasallığı) ilkesine aykırıdır. Zira bu ilkenin izdüşümü alt ilkelerinden biri, suç tipi yaratan metinlerdeki anlatımların görece değil, sınırlarının belirli, kesin, cam gibi saydam olmalarıdır."

"Kanımca ne yapılırsa yapılsın, 312/2 gibi ceza metinlerini başarılı düzenleme şansı hemen hemen hiç yoktur. Sonuç olarak, ceza hukukunun temel ilkelerine ters düşen bu maddeyle hukukun üstünlüğüne yaslanan bir düzen yaratmak güçtür. Ülkemizde düşünceyi açıklama özgürlüğünü ve AB'ye girme sürecini tehlikeye düşüren bir madde karşısındayız. Bu tehlike ancak maddenin kesin ve saydam bir anlatıma kavuşturulmasıyla savuşturulabilir. Ama ben bu beceriyi gösterebilecek bir uzman bulunabileceğinden de kuşkuluyum."

"Bu madde nedeniyle yargının verdiği kararlar, hukukçular arasında bile hep tartışma konusu olmaktadır. Bu da yürürlükte bulunduğu sürece maddeyi uygulamak durumunda olan yargıyı ve cezalandırılanları toplum gözünde mağdur kılarak, devleti yıpratmaktadır."

Demek ki ortada, saydam biçimde tanımlanamayan, yorumu herkese göre değişen, hukukun üstünlüğü ilkesine uygun bir düzen kurmaya elverişli olmayan, kendisine dayanılarak verilen kararların hukukçular arasında bile tartışma konusu olduğu, yargıyı ve cezalandırılanları mağdur kıldığı için devletin yıpranmasına yol açan bir madde vardır.

Şu altı çizilen hususların her biri, bir hukuk devleti için katlanılamaz özelliklerdir.

312'nin ne kadar tartışmalı bir madde olduğunu görmek için, şu an üzerinde yapılan tartışmaya bakmak bile kafidir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi başkanlarının net biçimde hukuk devleti ilkesine aykırı bulduğu bir maddeden söz ediyoruz. TBMM Anayasa Komisyonu Başkanı Ertuğrul Yalçınbayır'ın "Kesinlikle değişmeli" dediği bir maddeden söz ediyoruz.

Avrupa'nın demokratikleşme yönünde herhangi bir baskısı olmasa dahi, bir sistem kendi insanını yargılarken, böylesine hukuk açısından yaralı bir maddeyi sürdürmek ister mi?

Türkiye yargı kararlarının yoğun biçimde tartışıldığı bir dönemi yaşıyor.

Türkiye, yargının siyasallaşması iddialarının yoğunlaştığı bir dönemi yaşıyor.

Bir ülke, bir devlet böylesi bir tartışma alaborasının içine neden yuvarlansın?

312 ile ilgili "suçun tanımlanamazlığı" iddiasına verilecek cevap, "Suç yeterince saydam biçimde tanımlanamaz olsa da, bu madde, ülkede iç tehdit diye niteleyebileceğimiz birilerini kıstırma imkanı veriyor" şeklinde olmamalıdır. Bu bir cevaptır ama, hukukun üstünlüğü yaklaşımına bağlı bir cevap değildir. Keyfi bir düzenin cevabı olabilir bu.

Anayasa'nın parti kapatmayla ilgili 69'uncu maddesindeki belirsiz hükümlerin netleşmesi talepleri karşısında direnmek de, böyle bir keyfiliği ihtiva ediyor ne yazık ki... Suç isnad edilen partili ile ilgili yargı kararı bile beklenmeden parti hakkında kapatma davası açabilme yetkisinin, keyfilikten başka yorumu olabilir mi?

Bu madde, "eleştiri" ile "kin ve düşmanlığa tahrik" arasındaki farkı tayin yetkisini yargıca veriyor ki, bu, gerçekten derin hukuk yanılgılarına sebep oluyor.

Eleştiri, demokratik denetim hakkının olmazsa olmaz şartı.

Avrupa standardı bunun, "inciten, şaşırtan, şoke eden, rahatsız edici biçimde" olabileceğini öngörüyor. Bu, AİHM kararlarına yansımış bir ölçü. Oysa bizde 312 uygulaması, sistemin işleyişine yönelik sıradan eleştirileri bile "kin ve düşmanlığa tahrik" biçiminde yorumlayıp, cezayı basabiliyor: Alın size hapisler ve ömür boyu siyasi yasaklılık...

Üniversite ve kamu kuruluşlarındaki "başörtüsü yasağı"nı eleştirmişsiniz, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmiş olabiliyorsunuz. 28 Şubat sürecini eleştirmişsiniz, 312 ile gelen siyasi yasaklılıkları eleştirmişsiniz, geçen 70 küsur yıl içinde laiklik adına yapılan uygulamaları eleştirmişsiniz, Doğu-Güneydoğu'da olan bitenleri eleştirmişsiniz... Size özel bir "tahrik niyeti" oluşturulup mahkumiyet yolu açılabiliyor. İşte bunun ardından, en sancılı alanlarda demokratik denetimi dışlayan bir yönetim biçimi hüküm-ferma oluyor. Size de sadece, cezaları sineye çekmek ve devlete küsmek düşüyor.

Yargıtay Başkanı'nın bu maddenin "kesin ve saydam bir anlatıma kavuşturulması" talebi son derece isabetli, " Ama ben bu beceriyi gösterebilecek bir uzman bulunabileceğinden kuşkuluyum" sözleri de son derece anlamlıdır. Yargıtay Başkanı "Bu madde tamamen kaldırılmalıdır" diyor.

Türkiye, süze süze Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na getirdiği insanlarının ülkeye ve devlete olan sadakatinden kuşkuya düşme lüksüne sahip değildir. Bütün bu yürekli değerlendirmeleri, vatan sevgisinin ürünü kabul etmek durumundayız.