Örtülü af Anayasa'ya aykırı mı?

Önce af Anayasa'ya aykırı, veyahut değil tartışmalarına bir açıklık getirmek istiyorum.

Anayasa'nın 87'nci maddesi, "14'üncü maddede hüküm giyenler hariç TBMM, af çıkarma yetkisine sahiptir" diyor. Anayasa'nın 14'üncü maddesi ise affı mümkün olmayan suçluları şöyle sıralıyor: "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozanlar; Türkiye cumhuriyetini ve devletini tehlikeye düşürenler; temel hak ve hürriyetleri yok edenler; devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlayanlar veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratanlar."

Anayasa'nın 87'nci maddesi, suçları, 14'üncü maddedeki tarife uyanların af'edilemeyeceğini öngörüyor. Buna göre, meselâ, Terörle Mücadele Kanunu kapsamında bulunanlar, teröristlere yardım yataklık edenler (TCK 169), Anayasa'yı cebren ihlâl edenler (TCK 146), bölücü teröristler (125) vs... hakkında Meclis'in yetkileri sınırlanmıştır. Bu kişilerle ilgili af çıkartılamaz.

Örtülü af

Şartla salıverme ve erteleme, Anayasa'nın koyduğu bu engelleri aşmak için kullanılıyor. Gerçi son kanunda 125 ve 146'ncı maddeler kapsam dışı; fakat 169'undan veyahut Terörle Mücadele Kanunu'ndan dolayı mahkûm olanlar, şartla salıvermeden faydalanıyor.

Peki, örtülü af sayesinde Anayasa engeli aşıldığı ileri sürülerek, Anayasa'ya aykırılık iddiası ile dava açılabilir mi?

Açılabilir elbette; fakat, tam tersine, affın genişletilmesi gibi bir sonuçla karşılaşmak ihtimali daha kuvvetli.

TBMM, "şartla salıvermeyi" ilk defa çıkarmıyor. Özal döneminde Terörle Mücadele Yasası'nın arkasına ilâve edilen geçici maddelerle, afta Anayasa engeli, aşılmıştı...

Şartla salıvermeye ilişkin genel kural, 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasanın 19'uncu maddesiyle düzenleniyor: "TBMM tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 30 yıllarını; müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını; diğer şahsi özgürlüğü bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş olanlar hükümlülük sürelerinin yarısını çekmiş ve iyi durumlu olmaları şartıyla, istemde bulunmasalar dahi, şartla salıvermeden yararlanırlar."

1991'deki şartla salıverme

8.4.1991 tarihinde, Terörle Mücadele Kanunu'nun geçici maddeleriyle, bu genel kurala 8.4.1991'e kadar işlenmiş suçlar açısından istisna getirildi.

Şöyle ki:

"Geçici 1'inci maddeye göre 8.4.1991 gününe kadar işlenen suçlar sebebiyle verilen ölüm cezaları yerine getirilmeyecek ve bu durumda olanlar, Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasa'nın öngördüğü 30 yıl yerine 10 yıllarını; müebbed hapse mahkûm olanlar, yasanın öngördüğü 20 yıl yerine 8 yıllarını; diğerleri ise yarısı yerine beşte birini çekmek suretiyle, salıverileceklerdir."

Terörle Mücadele Yasası geçici 4'üncü maddesinde ise, bazı suçlar açısından bir ayırım getiriyordu: Terör eylemleri dolayısıyla, memur ve kamu görevlilerini öldürenler; Türk Ceza Kanunu'nun 125 (bölücü terör) 146 (Anayasa'yı cebren ihlâl) 403; 404, 405, 406, 407 (Uyuşturucu) 416. 418 (ırza geçmek) maddelerine giren suçları işleyenler; gene şartla salıvermeden yararlanacaklardı. Onların da ölüm cezaları infaz edilmeyecekti. Ama ölüm cezasına hüküm giyenler, 10 yıl değil 20 yıl yattıktan sonra ancak şartla salıverilecekti. Müebbet mahkûmiyet alanlar 15 yıl, diğerleri ise hükümlülük süresinin üçte birini çekince hapishaneden çıkacaktı.

Farklı uygulama

Terörle Mücadele Kanunu'nun Geçici 1 ve 4'üncü maddelerindeki farklı uygulamalar, Anayasa Mahkemesi'ne gitti. Anayasa Mahkemesi, "Örtülü bir af ile Anayasa'daki yasağı aşmak istiyorsunuz" demedi. Aksine, geçici 4'üncü maddede yer alan terör, uyuşturucu, ırza geçmek ve Anayasa'yı cebren ihlâl teşebbüslerini de, -eşitlik sebebiyle- geçici birinci maddedeki şartla salıvermenin imkânlarından yararlandırdı. Yani bu maddelerden hüküm giyenler, ölüm cezası söz konusuysa 20 değil 10 yıl, müebbet hapiste 15 değil 8 yıl, hürriyeti bağlayıcı diğer cezalarda ise sürenin 3'te 1'ini değil 5'te 1'ini çektikten sonra tahliye edildiler.

"Hükümlünün suçla ilişkisi kopmuştur. Bütün hükümlüler eşit statüdedir. Dolayısıyla, yasa koyucu, suç nevilerine göre ayırım yapabilir. Ama hükümlülerin çekecekleri cezada, eşitliğe uygun davranılmalıdır."

Yukarıdaki görüşü benimseyen Anayasa Mahkemesi, 125'inci madde kapsamına giren bölücü terör hariç, diğer bütün istisnaları kaldırdı, ceza indirimini suçların tümünde eşitledi.

Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi'nin bu "örtülü af" kanununu iptâl etmesi diye bir ihtimal mevcut değil.

DYP lideri Tansu Çiller'e durum anlatıldığı için, ilk günlerde sarfettiği "Anayasa Mahkemesi'ne müracaat edeceğiz" söyleminden vazgeçmiştir. Zira Anayasa Mahkemesi'ne müracaat, DYP'nin hedeflediği, sonucun tam aksini, uygulamanın istisnalara da yayılması ihtimalini doğurur.

Keyfilik

Gerçekten hükümetin Meclis'e sunduğu tasarı, tam anlamıyla keyfi bir düzenlemeyi ihtiva ediyordu.

Söz gelimi Türk Ceza Kanunu'nun 188, 191, 192, 240, 298, 301, 303'üncü maddeleri bundan 15 ay önce çıkan 4453 sayılı af kanununda yer almıştı. Bu defa aynı suçlar şartla salıvermeden yararlandırılmıyor. Niçin?

Bunlar tehdit ile bilgi alma, düşüncesini açıklamaya zorlama, tehdit ile menfaat sağlama, tedbirsizlikle kaçmaya sebebiyet verme, firarı kolaylaştırma gibi suçlar.

Çelişkilerden bir örnek vermek gerekirse: "Korkutarak faydalanma" suçunu 15 ilâ 20 yıla mahkûm eden 498'inci madde, şartla salıvermeden yararlanıyor; 6 ay ilâ 3 yıllık cezası olan diğer tehdit maddeleri ise kapsam dışı bırakılıyor.

228 "Devlet memurlarının vazifeyi suiistimalini cezalandırıyor."

240 "Hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memuru" mahkûm ediyor.

228 asli hüküm, 240 ise 228'i tamamlayan hükümleri ihtiva ediyor.

Buna rağmen 228, 10 yıllık ceza indirimi kapsamında, 240 değil.

Öte yandan anasını babasını öldüren, fuhuşa teşvik eden, 12 yaşındaki küçüğü kaçıran kanundan yararlanıyor; mahkûmun kaçmasına tedbirsizlikle sebebiyet veren kişi, istisna kapsamında tutuluyor.

Anayasa Mahkemesi hiçbir objektif kritere dayanmayan bu istisnaları bozacaktır. Yoksa kanunun tümünü Anayasa'ya aykırı bulması mümkün değil.