Yargıtay 8. Ceza Dairesi üyesi Muhittin Mıhçak, TCK'nın 312. maddesini yorumlarken, "tahrik eyleminin aleni ve tehlike yaratmaya elverişli olması" gerektiğini belirtti. Mıhçak, 2. fıkrada belirtilen suçun bir tehlike suçu olduğunu saptamak için, eylemi içeren konuşma veya yazının bütününün ele alınıp incelenmesi gerektiğini bildirdi.

İfade özgürlüğü ile ilgili açılan davaların tümünde "karşı oy" kullanan Mıhçak, "TCK Madde 312" başlığıyla kaleme aldığı ve Yargıtay Dergisi'nin Şubat sayısında yayımlanan inceleme yazısında, yıllardır devam eden "312. madde tartışması"nı "Türk hukuku, AİHM içtihatları, ifade özgürlüğü, meşru amaç ve bazı Avrupa ülkelerindeki konu ile ilgili düzenlemeler" açısından irdeledi. Mıhçak, şu değerlendirmeyi yaptı: "Eylemin failinin gerçek şahıs olması gerekmektedir. Maddi unsur olan, halkı kin ve düşmanlığa tahrik eyleminin saptanması, konuşma veya yazının bütünü ele alınıp değerlendirmek suretiyle yapılmalıdır. Manevi unsur için, tahrik eyleminde, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözetilerek, bu kasıtla yapılmış olması hali aranmalıdır."

Konuşma ve yazının 'bütünü'

Suçun 'açıkça' işlenmesi şartının bulunduğnu hatırlatan Mıhçak, hususi yerlerde yapılan fikir açıklamalarının, aleniyet kapsamında kabul edilemeyeceğini belirterek, şu tespite yer verdi: "312. maddenin 2. fıkrasında belirtilen suçun bir tehlike suçu olduğu, eylemi içeren konuşma veya yazının bütününün ele alınıp incelenmesi icap ettiği, halkı kin ve düşmanlığa tahrik eyleminin, alenen ve sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözetilerek bu kasıtla yapılıp yapılmadığı irdelenip, eylemin normun önlemek istediği tehlikeyi yaratmaya elverişli olduğunun saptanması halinde suçun oluştuğunun kabulü gerekir."