Kamu İhale Yasasının 10. maddesi ile "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: …Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:" denilerek isteklilerin iflas, tasfiye, SSK prim borcu, vergi borcu, mesleki faaliyetten men edilmemiş olma gibi hallerinin olmadığına ilişkin belgelerin sunulma zorunluluğu ve bu belgeleri sunmayan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kurul ilk çıkardığı yönetmeliklerdeki bu tür belgelerin sunulması ile ilgili mevcut hükümlerde değişiklik yapmış ve "İhaleye katılan adaylardan veya isteklilerden (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte, ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur." şeklindeki yeni düzenlemesi ile isteklilerin ihale dışı bırakılmayı gerektiren durumda olmadıklarını, kendileri tarafından verilecek bir taahhütname ile ihale teklif dosyalarında sunacaklarını, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme bağıtlanmadan önce ilgili idarelerden alacağı resmi belgeyi ihaleyi yapan idareye sunacağını hüküm altına almıştır.

Ancak uygulamada idarelerin ihale üzerinde kalan isteklinin bu belgelerden birini idareye sunmaması halini ihale dışı bırakılma nedeni olarak değil, isteklinin ihalelerden yasaklanmasını gerektiren bir husus olarak kabul ettikleri görülmektedir. Halbuki, 4734 Sayılı Yasa yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışları sayma ve sınırlama yoluyla belirlemiştir.17. Maddede "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:" denilerek, bir kısmı TCK da açıkça suç olarak tanımlanan bir kısmı ise 4734 Sayılı Yasanın özel düzenleme ile suç saydığı ve yasaklamayı gerektiren alternatif teklif verme ve ihaleye katılamayacağı halde katılma gibi fiil ve davranışları ve bu yasaklara uymayanlar kakında Yasanın Dördüncü bölümünde yer alan yasaklamaya yönelik müeyyidelerin uygulanacağını düzenlenmiştir.

Yasa, kendi genel mantığı ve bu hüküm çerçevesinde, isteklilerin ancak yukarıda belirtilen hallerde yasaklanabileceğini, bunun dışındaki mevzuata aykırı hal ve davranışın,Yasanın öngördüğü hal ve davranışı düzenleyen özel hükümler çerçevesinde müeyyidelendirilebileceğini ifade etmektedir. Genel hukuk kuralları da bizi aynı sonuca götürmektedir. Ticari de olsa bir hakkın kullanımının engellenmesi, ancak yasalarda "açıkça" öngörülmesi hallerinde mümkündür. Temel hak ve hürriyetler yanında "ihalelerden yasaklama", "idareyi yanıltma" eylemine karşılık bir cezai yaptırım olarak algılandığında dahi TCK nun temel ilkelerine aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır. TCK nun suç ve cezada kanunilik (tipiklik) ilkesini düzenleyen 2.maddesinde yer alan, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı ve bu hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı yolundaki esaslı düzenlemeler, ihale dışı bırakılmayı gerektiren bir belge eksikliğinin, yasaklamayı gerektiren bir davranış olarak kabul edilmesini engellemektedir. Bunun aksini iddia etmek; ihale sürecinde meydana gelen her türlü mevzuata aykırılığın yada belge eksikliğinin, "idareyi yanıltmaya yönelik bir faaliyet" olarak algılanmasına ve bir çok isteklinin kamu ihalelerinden yasaklanmasına kadar gidebilecek bir yanlış yorum olacaktır. Kurul kararlarında bu güne kadar 10. maddede istenen belgelerden her hangi birinin sunulmadığını tespit ettiği hallerde, her ne kadar yasaklama idarelerin yetkisinde olsa da, sadece ihale dışı kalması gerektiğini belirterek hüküm tesis etmiş, herhangi bir yasaklama hükmüne atıfta bulunmamıştır.

Kaldıki; 10. maddede sayılan belgelerin ihaleye giriş esnasında değil de sözleşme esnasında sunulması zorunluluğu, Kurul tarafından yapılan bir değişiklik sonucu ortaya çıkmıştır. Yorum ya da kıyas yoluyla, bu değişikliğin suç ve ceza tanımlarının da değişmesine yol açtığını düşünmek hukuka aykırı bir yöntem olur. Yasa koyucunun ön görmediği bir suç ve cezanın "Kurul tarafından ihdas" edilmesi sonucuna varır ki, bu da bütün temel hukuk prensiplerinin ihlali anlamına gelir. Bu nedenle 10. maddedeki belgeleri sunamayan isteklilerin sadece ihale dışı bırakılması ve herhangi bir ihaleden yasaklamaya maruz bırakılmaması gerekmektedir.´

BİLAL KARACA

Künye

Temsilcilikler

Abone Formu

Mesaj Formu

Online İlan