AİHM Büyük Dairesi hakimi Françoise Tulkens, alınan karara muhalefet şerhi koyarken, AİHM'in başörtüsü davalarına bakışını da açıklamış oldu. Tulkens'in muhalefet yazısı, aynı zamanda hak ve özgürlükler dersi gibi.
Tulkens, yazısında özetle şunları kaydetti:

Mahkeme tansiyonu yükseltmemeli

Din özgürlüğü: 1 - Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin din ve vicdan özgürlüğüyle ilgili 9. maddesi sadece inananlar için değil, ateistler, agnostikler ve inanmayanlar için de "değerli bir kazanımdır". Bazı grupları korumak ve herkesin inancına saygı göstermek için çeşitli durumlarda kısıtlamalar yapılabilir. Çoğulculuk, tolerans ve açık fikirlilik demokratik toplumun damgasıdır. Öncelikle demokratik toplumlarda bu değerler diyolog ve karşılıklı mutabakat temeline dayanmalıdır. Böyle durumlarda otoritelerin rolü kısa sürec önce mahkemenin yaptığı gibi çoğulculuğu gözardı edip davaları, tansiyonu yükselten bir araca dönüştürmemek olmalı, grupların birbiri arasında hoşgörülü olmasını sağlamalıdır.

Kısıtlama, endişeyle orantılı mıdır?

2- Çoğunluğun üniversitede başörtüsünün yasaklanmasını kabul etmesiyle yasalarla belirlenen kısıtlamada temel konu "demokratik bir toplumda bu gerekli midir" konusunu gündeme getirmiştir. Mahkemenin kararı 3 kriter ışığnda yön göstermelidir: "Müdahale, risk altındaki meşru ilgiyi korumada ehliyetli midir? Seçilen ölçüt ilgili özgürlük hakkıyla ilgili olarak en az kısıtlayıcı ölçü müdür? Bu ölçüt orantılı mıdır?"
Mahkemenin rolü tek yönde çözümleri kabul ettirmek değildir, özellikle de devlet ve kilise(din) arasındaki hassas ilişkilerde. Dini topluluklarla ilgili ihtilaflarda diğer hükümler söz konusu olsa dahi mahkeme her zaman aynı yasal kısıtlamayı getirmedi. Herhangi bir dini modelle ilgili görüşünü açıklamak mahkemenin işi değildir.
3- Bu davada geçen konuyla ilgili, eğitimde dini sembollerin kullanılmasına ilişkin, Avrupa'da bir uzlaşma eksikliği var. Ancak hiçbir üye ülkede üniversitede dini sembollerin kullanılmasını yasaklayan yasalar yok, daha küçük yaştakiler için bazılarında mevcut. Türkiye'nin tarihi geçmişiyle bağlantılı olarak Avrupa denetimi hükümden noksan kalıyor. Ancak başvuruyla gündeme gelen konu, sadece yerel bir konu değildir ve tüm üye ülkeler için önemlidir. Avrupa bu konuyu görmezden gelmeye devam edemez.
4 - Başvuru sahibinin başörtüsü yasağı nedeniyle din özgürlüğü hakkına yapılan müdahale hangi zemine dayanıyor? Bu davada genel olarak 2 noktaya oturtuldu: laiklik ve eşitlik. Bu ilkelerin bu davada başörtüsüyle ilgili yorumlanma biçimine katılmıyorum. Demokratik toplumlarda laiklik, eşitlik ve özgürlüğün arasında uyum aranması gereğine inanıyorum.

Korkularla hareket edilmez

5- Laiklikle ilgili olarak Türkiyedeki demokratik sistemin korunması gerktiğine katılıyorum. Ancak din özgürlüğü de demokratik toplumların kurucu ilkelerindendir. Sadece tartışmasız gerçekler ve gerekçeler sözleşmeyle garanti altına alınan kısıtlamalar için meşrudur, endişe ve korkular değil.
6) Gerçekte bu durum mahkemenin şimdiye kadar nadiren karşılaştığı bir unsurdur. İnanç nedeniyle kullanılan semboller konusunda henüz bir görüş oluşturma fırsatı olmamıştı.
7) Çoğunluk başörtüsünün laiklik ilkesine karşı geldiğini düşündü. Öncelikle karar başvuru sahibinin iddiasına işaret etmedi, Başvuru sahibinin bu ilkeyi ihlal eden bir davranışıyla ilgili bir delil yok.
8) Şahin'in başörtüsü takarak başkalarına baskı uyguladığına dair bir delil bulunmuyor.
9) 'Türkiye'de aşırı siyasi hareketlerin varlığının ve bu hareketlerin kendi dini sembolleri ve dini kurallara dayalı bir toplum dayatma isteğinin göz ardı edilmemesi' vurgusuyla ilgili mahkeme Refah Partisi kararında tutumunu açıkça ortaya koydu. Ancak sadece başörtüsü takılması radikallerle eşleştirilemez, bu ayrımın yapılması gerekir.
10) Eşitlik konusunda ise başörtüsü takılması kadının dışlanması, başörtüsünün yasaklanması ise kadın erkek eşitliğini destekleyen bir faktör olarak yer almıştır. Yasakla cinsiyet eşitliği arasındaki bağlantı nedir? Karar bunu söylemiyor.
11) Mahkemenin başvuru sahibine bir dinle ilgili olarak görüşünü empoze etme hakkı yoktur.
12) Üniversitede başörtüsü takılmasının yasaklanması yerinde gerekçelere dayanmıyor ve müdahale "demokratik toplumda gerekli" değildir. Şahin'in din özgürlüğü hakkı ihlal edilmiştir

Eğitim hakkı engellendi

13) Eğitim hakkı herkesin olanaklardan eşit olarak yararlanmasını öngörür. Başvuru sahibi sadece eğitimini tamamlamak istemiştir. Ayrıca üniversite yıllarının başında problem yaşamadan başörtüsü takmıştır. Bence Şahin'in başörtüsü nedeniyle derslere girememesi fiili olarak eğitim hakkından mahrum edilmesidir.
14) Yetkililer derslere almamak yerine başörtüsünü çıkarması için teşvik edebilirlerdi. BYetkililer başvuru sahibinin ülkeden ayrılıp, eğitimini Viyana Üniversitesi'nde tamamlamasına zorlamıştır. Çünkü hiç alternatifi kalmamıştı.
15) Dava eğitimde din temelinde ayrımcılık yapılmaması ilkesiyle ilgili soruları akla getiriyor.
116) Laiklik ve eşitlikle ilgili yükümlülükler gönüllü olmalı, empoze edilerek değil. Kadınlar için özgürlük ve eşitlikten bahsetmek onları gelecekleri hakkında karar vermek hakkından mahrum bırakarak olmaz. Hoşgörüsüzlük hoşgörüsüzlüğü doğurur.