Anayasa Mahkemesi ve af

Kimine umut veren, kimini ise derinden yaralayan Af Kanunu'na bakarak şu soruyu soruyorum kendi kendime: Ne yapılabilirdi? Kamu vicdanını tatmin edecek denge nasıl sağlanabilirdi?

Anayasa 87 ve 14'üncü madde

Önce doğru teşhis koymak lâzım:

Anayasa'nın 87'nci maddesi, TBMM'nin takdir hakkını sınırlıyor ve Anayasa'nın 14'üncü maddesinde yer alan suçlar için af getirilemeyeceğini belirtiyor. 14'üncü maddede, "siyasi suçlar" ve bazı "terör suçları" şöyle tarif ediliyor:

"Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak", "Türk devletinin ve cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek", "Temel hak ve hürriyetleri yok etmek", "Devletin bir kişi tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak", "Dil, ırk, din, mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak"

Anayasa'nın 14'üncü maddesi, devletin neden kendisine karşı işlenen suçları af etmediğini de açıklıyor. Meclis'in, devlete karşı işlenen suçların bir çoğunu affetme yetkisi yok.

Demek daha adil bir af için yapılacak şey, her şeyden önce 87'nci ve 14'üncü maddeleri değiştirmek, sonradan yaraları sarma teşebbüsüne geçmekti.

Üstelik 14'üncü madde, Özal döneminde yürürlükten kaldırılan bazı kanun hükümlerine atıf yapıyor: "Devletin bir kişi tarafından yönetilmesi, sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde hâkimiyet kurması" şeklindeki metin, Türk Ceza Kanunu'nun 141 ve 142'nci maddelerini karşılamak üzere kaleme alınmıştı. Anayasa müzakerelerinin zabıtları da bu gerçeği ortaya koymakta.

Kaldı ki 14'üncü ve 13'üncü maddeler, hürriyetleri sınırlama bahanelerinin peşpeşe sıralandığı maddeler. İşe, onlardan başlamak lâzım.

Engeli aşmak için

Af macerasına girmeden önce, Anayasa ve Ceza Kanunu'ndaki değişikliklerle Türkiye'yi daha özgür bir ülke haline getirme gayretleri tamamlanmalı; sonra da, eski dönemden kalma yaralar sarılmalıydı.

Hayır... Böyle yapılmadı. Anayasa'nın koyduğu af engeli şartla salıverme ve erteleme ile aşılmak istendi.

Şartla salıverme uygulamasında başka meseleler ortaya çıkıyor. Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesini öne sürüp, 'Yasama Organı'nın istisna kapsamında tuttuğu suçları da uygulamadan yararlandırıyor. Çünkü şartla salıvermede suçlar değil, suçlular değerlendiriliyor. "Hükümlünün suçla ilişkisi kesilmiştir. Dolayısıyla, işledikleri farklı suçlara göre, hükümlüler arasında tefrik yaratılamaz" görüşü ağır basıyor.

Bu yüzden, 1991 tarihli Terörle Mücadele Kanunu'nun geçici 4'üncü maddesiyle, bazı suçlar açısından yaratılan ayırımcılığı, mahkeme üyelerinin çoğunluğu kabul etmedi; eşit uygulamayı sağlamak için, "Anayasa'yı ihlâl (146), ırza geçme (414-416) ve uyuşturucu satmak (405-407)" gibi suçların faillerini de, geçici 1'inci maddenin öngördüğü infaz şartlarından yararlandırdı.

Buna mukabil, çoğunluk, bölücülük suçunu tarif eden 125'inci maddenin istisna kapsamında bırakılmasına karar verdi.

Neden, ırza geçenlerin veya uyuşturucu satanların ayırıma uğramasına karşı çıkılıyor da, bölücülükte, toplum vicdanı ve kamu yararı öne sürülerek farklı infaz şartları benimseniyor?

Bu sorunun cevabını, Anayasa Mahkemesi'nin 1992/20 sayılı 31.3.1992 tarihli kararından da anlamak mümkün değil.

Mahkeme kararı

Anayasa Mahkemesi yukarıda adı geçen kararında, 10'uncu madde yönünden infazda eşitliği savunmuştur:

"Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarına göre, yasa önünde eşitlik, herkesin, her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin bulunması durumda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Ancak, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa'ya aykırılık oluşturur. ...Cezanın infazı, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar, suçlunun suça yeniden yönelmesini önlemek içindir. Bu da, infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur. ...Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartla salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10'uncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır."

Anayasa Mahkemesi, uyuşturucu satmaktan ve ırza geçmekten mahkûm olanların ayrı bir infaz rejimine tâbi kılınmalarını, haklı bir sebeb olmadığı için, yukarıdaki gerekçeyle eşitliğe aykırı bulurken, bölücülük konusunda eşitliğin bozulabileceğini kabul ediyor:

"Anayasa'nın 38'inci maddesinde, ceza hukuku alanında yapılacak düzenlemelerde, yasa koyucunun suç ve cezalara ilişkin uyması gereken temel ilkeler belirlenmiştir. Suç ve cezalara ilişkin bu ilkelerin dışında, ne tür eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden sayılacağı yasa koyucunun takdir alanı içindedir. Suç ve ceza yönünden sınırları belirtilen bu takdir alanı, ceza sisteminin tamamlayıcı bölümünü oluşturan infaz hukuku için de geçerlidir. Bu nedenle yasa koyucu, şartla salıvermede hükümlünün yararlanma koşullarını, suç türüne göre ayırım yaparak, zaman içinde toplumun gelişmesine göre, serbestçe, farklı biçimde takdir edebilir. ...Türk Ceza Yasası'nın 125'inci maddesinde belirtilen suçları işleyenlerin daha uzun süre cezaevinde tutulmasında, yasa koyucuyu farklı düzenleme yapmaya iten haklı neden vardır. Hükümlünün şartla salıvermeden yararlanabilmesi için gerekli olan iyi durumlu olma ve cezaevi kurallarına uyma koşulları, maddede belirtilen suçları işleyenler için aranmamıştır. Toplum düzeni ve kamu yararı gözetilerek suç türüne göre ayırım yapılmış ve bazı hükümlülerin şartla salıverilmesi için cezaevinde geçirecekleri süre daha uzun tutulmuştur."

Kararlar tutarsız

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi'nin kararları da tutarlı değil. 125'inci maddeden (bölücülükten) hüküm giyenlerin, daha uzun süre hapiste kaldıktan sonra şartla salıvermeden yararlanmalarını, bir haklı sebeb bulunduğu için eşitliğe aykırı görmemişti Anayasa Mahkemesi'nin çoğunluğu. Tabii, bu kararda, çoğunluk oyuna katılmayanlar da vardı. Bunlar, Yekta Güngör Özden, Selçuk Tüzün, Yalçın Acargün ve Ahmet Necdet Sezer'di.

Sezer, üç arkadaşıyla birlikte, bölücülükten mahkûm olanların, diğer mahkûmlardan farklı bir infaz uygulamasına tâbi olamayacaklarını ileri sürmüştü.

Dolayısıyla, önümüzdeki aylarda Anayasa Mahkemesi'nin hangi maddeleri kapsam içine alacağını tam olarak bilemeyiz. Ama özellikle 125'inci maddeyi, önceki uygulamalarda gördüğümüz gibi, istisnalar içinde bırakabilir.

Konjonktür izin vermedi

Af vicdanları kanatıyor. Çünkü, Anayasa'ya karşı hile yoluna sapılmış ve ortaya tam bir ucube çıkmıştır.

Önce, Türk Ceza Kanunu'nda, demokrasiyi yaralayan maddelerin değiştirilmesi yoluna gidilmeliydi. Sonra, Anayasa tadiliyle, af önündeki engeller kaldırılmalı ve barış ortamını tesis etmek üzere, büyük çoğunluğun içine sinecek adil bir af çıkarılmalıydı.

Demokratikleşme faaliyetlerine "konjonktür" izin vermeyince, kimsenin beğenmediği, benimsemediği, çok sayıda milletvekilinin kerhen kabul ettiği af kanunu Meclis'ten geçmiştir.

Hükûmet bu mücadeleden yıpranarak çıkıyor. Çünkü milletin nabzı, Çankaya gibi atıyor. Çoğunluk affa karşı.