76. madde değişikliği son anda engellenmişti. Anayasa Değişikliği Paketi'nde yer alan 76. madde değişikliğine "evet" diyen bazı milletvekilleri ikinci turda "red" demeseydi ihtar verilmezdi.

Siyasi Partiler Yasası'nın 104. maddesi de tartışmalı. Anayasa Mahkemesi'nin Başkan, Başkanvekili ve üç üyesi, bu maddenin Anayasa'ya aykırı olduğunu belirterek karara muhalif kaldı.

Anayasa Mahkemesi 5'e karşı 6 oyla aldığı "Erdoğan'ın, Siyasi Partiler Yasası (SPY) ve Milletvekili Seçim Kanunu'na göre milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olmadığı için AK Parti'ye kurucu üye olamayacağı" kararının gerekçesini Resmi Gazete'de yayınladı. Karar, 6 üyenin oy çokluğuyla alınırken, aykırılığın giderilmesi için AK Parti'ye 6 ay süre verdi.

Mahkeme, karara dayanak olarak Anayasa'nın 76. maddesi ile SPY'nin 104. maddesini gösterdi. Anayasa'nın 76. maddesi, geçtiğimiz dönem TBMM'de kabul edilen Anayasa değişikliği paketinde yer almış, ilk turda değiştirilmesi yönünde oy çokluğu çıkmasına rağmen, ikinci tur oylamada bazı milletvekillerinin oylarını değiştirmesi yüzünden TBMM'den geçememişti. Anayasa Mahkemesi Başkanı mustafa Bumin, Başkanvekili Haşim Kılıç ve 3 üye de, "ihtarın dayanağı olan SPY'nın 104. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu" belirterek karşı oy kullandı.

Değiştirilmeyen 76. madde

SPY'nin 104. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunun, ön sorun kabul edilerek incelenip incelenemeyeceğinin irdelendiği kararda, ileride görülmesi muhtemel bir davada uygulanabilecek yasa kuralının ancak o dava sebebiyle Anayasa'ya uygun olup olmadığı tartışılabileceği, konun bu evrede incelenmesinin yerinde görülmediği belirtildi. SPY'nin, siyasi partilerin milletvekili seçilme yeterliliğine sahip en az 30 Türk vatandaşı tarafından kurulacağını düzenlediği belirtilen kararda, Anayasa'nın "milletvekili seçilme yeterliliği" başlığını taşıyan 76. maddesinin ikinci fıkrasının, "...ideolojik veya anarşik eylemlere katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biri ile hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler" hükmünü içerdiği hatırlatıldı. Kararda, Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 11. maddesinin affa uğramış olsalar bile TCK'nun 312. maddesinin 2. fıkrasından hüküm giyenlerin milletvekili seçilemeyecekler arasında saydığı kaydedildi.

Anayasa'nın 76. maddesi geçtiğimiz dönem TBMM'de kabul edilen Anayasa değişikliği paketinde yer almış, ilk turda değiştirilmesi yönünde oy çokluğu çıkmasına rağmen, ikinci tur oylamada bazı milletvekillerinin oylarını değiştirmesi yüzünden TBMM'den geçememişti.

SPY 104'e göre ihtar

Erdoğan'ın TCK'nın 312. maddesinin ikinci fıkrasından 10 ay hapis cezasına mahkum edildiği, bu cezanın infazına 26 Mart 1999'da başlandığı, bihakkın tahliye tarihinin 20 Ocak 2000 olduğu halde İnfaz Yasası'ndan yararlanarak 24 Temmuz 1999'da tahliye olduğu hatırlatılan kararda, şöyle denildi: "Erdoğan'ın suçu 4454 sayılı Yasa'nın kapsamında olmadığı gibi cezası infaz edildikten sonra 22 Aralık 2000'de yürürlüğü giren 4616 sayılı yasa hükümlerinden yararlanması da mümkün değildir. Erdoğan'ın TCK'nun 312. maddesinin 2. fıkrasına göre 10 ay hapis cezasına mahkum olması ve 2836 sayılı yasanın 11. maddesi uyarınca milletvekili seçilme yeterliliği bulunmaması nedeniyle 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 8. maddesine göre siyasi parti kurucu üyesi olamayacağı anlaşıldığından, adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılması suretiyle aykırılığın giderilmesi için aynı yasanın 104. maddesi uyarınca AK Parti hakkında ihtarda bulunulması gerekmektedir." AK Parti Genel Başkanı Erdoğan'ın "genel başkanlık görev ve yetkilerinin kullanılmasının tedbiren önlenmesine" ilişkin istemi ise SPY'nin 104. maddesine göre ihtar kararının partiye tebliğinden itibaren 6 ay süre verilmesi gerektiğinden, oybirliği ile reddedildi.

Partiler kamu kuruluşu değildir

AK Parti kurucu üyeleri Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın "türbanı simge ve dayatma unsuru olarak" kullandıkları ve bu halleriyle milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olmadıklarından kurucu üyelikten çıkarılmaları için partiye ihtar verilmesinin istendiği hatırlatılan kararda, "partilerin kamu kuruluşu olmadığı" vurgulandı. Kararda, milletvekili olmayan kurucu üyelerin milletvekili olması halinde tabi olacakları kurallara uymadıkları ileri sürülerek, partiye ihtar verilmesi isteminin yerinde görülmediği ifade edildi ve bu istem de oybirliğiyle reddedildi.