Hukuk devletinden manzaralar

Bazıları İslami hassasiyeti olan kesimlerin örtünme meselesine saplanıp kaldıkları kanaatinde. Eğer bu problemin açtığı yaraları, öğrenim ve çalışma hakkından mahrum ettiği insanların çektiği acıları görmezseniz bu yargıya katılmanız mümkün olabilir. Ama senelerdir sırf dini inançları sebebiyle başlarını örtmek gereğini duyan insanların çektikleri sıkıntıları, duydukları ızdırapları bilirseniz aslında bunun takmakla ilgili olmadığını, sadece inandığı gibi yaşama mücadelesi olduğunu görürsünüz. İslami hassasiyeti olan ve örtünmeyi isteyen hanımların bu konuda kendi inançlarının gereğini yerine getirme isteklerini sürdürmekten daha doğal ne olabilir? Örtünmeye takan başkaları...

Evrensel insan hakları ve din ve vicdan hürriyeti bakımından dini bir gereklilik olan örtünmenin cezalandırılma veya her hangi bir hak mahrumiyeti için sebep yapılması söz konusu olamaz. Aslında Türkiye'deki mevcut mevzuat ideal bir seviyede değilse de hukukun bu temel kabullerinden çok uzakta da değildir. Problem daha ziyade bu mevzuatın uygulama biçiminden kaynaklanmaktadır. Bakınız nasıl?

Devlet memurları için bir Kılık Kıyafet Yönetmeliği hazırlanmış, bir de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na her türlü disiplinsizlikleri düzenleyen hükümler eklenmiş. Bu yönetmelik başı örtülü olarak göreve gelmeyi yasaklamakta, 657 sayılı kanunun 125/A/g hükmü de belirlenen kılık kıyafetle göreve gelmeyenleri uyarma ile cezalandırmaktadır. Eğer tekerrür söz konusu olursa memura bir üst ceza olan kınama verilmektedir. Danıştay istikrarlı olarak verdiği kararlarında tekerrürün sürmesi durumunda üst cezanın zincirleme artırılamayacağını, tekerrürün sürmesi halinde de kınama cezasının verileceğini hükme bağlamaktadır. Ama "benim yöneticim" zorluklardan yılar, hele yukardan bir işaret alırsa engelleri aşmak için çare bulmaktan geri kalır mı? Elbette kalmaz. Bakın bu engel nasıl aşılıyor.

İstanbul Valiliği kaymakamlar aracılığıyla ilçe Milli Eğitim Müdürlükleri'ne bir yazı gönderiyor. Bu yazıda görev mahallinde Kılık Kıyafet Yönetmeliği'ne aykırı kıyafetle dolaşılmasına izin verilmemesi, bu şekilde dolaşanların tespit edilmesi, suçun temadisini önleyecek zecri tedbirlerin (bunlar her ne ise?) ivedilikle alınması isteniyor. Valilik bununla yetinmiyor. Ayrıca buna rağmen örtünenleri moda bir deyimle analarından doğduğuna pişman etmek için bakınız ne gibi bir tedbir getiriyor?

Örtünen bayan memureler yazılı emre rağmen örtünmeye devam ediyorlarsa valiliğe göre bu, açıkca "verilen emirleri kasden yapmamak" sayılır. Ceza Kanunu'na göre yetkili memurların emirlerine itaatsizlik ise suçtur. O halde Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun hükümlerine uygun bir prosedür içerisinde bunların idari ve adli bakımdan cezalandırılması için her türlü tedbir alınmalıdır.

Yapılmak istenen şu. Örtünen memurlara birinci defa verilen uyarma, tekerrüründe verilen kınama cezası yeterli görülmüyor. Şu aşamada 657 sayılı kanunda veya Türk Ceza Kanunu'nda bir değişiklik yapılması da söz konusu olmadığına göre yorum suretiyle böyle bir netice elde edilmek isteniyor. Bunun için de örtünmede ısrar etme, verilen emirlere itaatsizlik kapsamına sokulmak ve TCK'nın 526. maddesine göre cezalandırılmak isteniyor. Bu şekilde bir yorumu yargı da kabul ederse amirlerinin talimatlarına direnen bu çağdaş zenciler üç aydan altı aya kadar hapis cezasına çarptırılacaklar. Valiliğin bu talimatı üzerine lüzumu muhakeme çarklarının işletilmeye başlandığını ve örtünen memurlar hakkında yavaş yavaş TCK 526'ya göre davalar açılmaya başlandığını tahmin etmek zor olmasa gerek.

Pekala böyle bir cezalandırma hukuken mümkün mü? Elbette değil, daha doğrusu olmaması gerekir. Bunun mümkün olduğunu düşünmek ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" prensibini en azından memurlar bakımından rafa kaldırmak olur. Burada yönetmelik örtülü olarak göreve gelmeyi uyarı ve kınama cezası ile cezalandırmıştır. Ağırlığını bu derecede görmüştür. Bu yönetmelik hükmünü görmezden gelip verilen disiplin cezasını yeterli görmeyerek bunu çok aşan bir hapis cezasını devreye sokmak, idari makamlarca kanunlarda olmayan bir suçun ihdas edilmesi demektir. Nitekim Yargıtay benzer olaylarda düzenli bir şekilde verdiği kararlarda "yasalarda özel hükme bağlanmış olan konuların idari bir emirle TCK'nun 526. maddesi kapsamına alınması suretiyle suç ihdası cihetine gidilemeyeceğini" hükme bağlamıştır (Mesela bk. Yargıtay 2. Ceza Dairesi, E. 991/8570 K. 991/9505; E. 993/7987 K. 993/9440; E. 993/8348 K. 993/9466 sayılı kararları). Yargıtay'ın aynı içtihadı örtünen memurelere verilen cezalara -şayet verilirse- uygulamaması için bir sebep yok.

Tekrar edeyim, Türkiye'deki problem mevcut kanunlardan ziyade, bunların uygulama biçiminden kaynaklanmaktadır. "Anayasa'nın gizli oylamayla ilgili hükmünün göstere göstere çiğneyen bir Başbakan'ın ülkesinde bir kamu görevlisinin böyle keyfi bir yorumda bulunması çok mu?" dediğinizi duyar gibiyim.