12 Eylül davasında mahkemeye itirazda bulunan Kenan Evren'in avukatı Bülent Acar, “Kanunlara göre darbe yapmak değil, teşebbüs etmek suçtur” dedi. Emekli savcı Sacit Kayasu ise, “Ceza Kanunu'na göre, 'Hükümetin görevini yapmasını engellemek' ağırlaştırılmış müebbet hapsi gerektiren darbe suçudur” diye konuştu.
12 Eylül darbesi davasında, Kenan Evren'in ve Tahsin Şahinkaya'nın avukatı Bülent Acar, Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'ne itirazlarını içeren dilekçesini sundu. Türk ceza düzeninde, 'anayasal düzenin kısmen veya tamamen ortadan kaldırılması' diye bir suçun olmadığı savunulan dilekçede, “Olan suç, 'anayasal düzeni değiştirmeye ve ortadan kaldırmaya kalkışma, yani ihtilale kalkışma, darbeye kalkışma' suçudur. Böyle olunca, Türk ceza düzeninde hiç kimse, 'anayasal düzenin kısmen veya tamamen ortadan kaldırılması' diye bir suçu işlediği iddiasıyla soruşturulamaz, kovuşturulamaz ve yargılanamaz” dedi. Acar, “Kurucu iktidarı kullanan kişilerin, kendi kurdukları yeni Anayasal düzende, önceki Anayasal düzeni ortadan kaldırma, yani ihtilal veya darbe fiillerinden dolayı yargılanabilmeleri, fiilen ve hukuken imkansızdır” görüşünü savundu.
1982 Anayasası'na göre, kimsenin Ceza Kanunu'nun suç saymadığı fiillerden dolayı adli ve yargılama işlemlerine bağlı tutulamayacağı savunulan dilekçede, şu ifadelere yer verildi: “Bunun içindir ki, Anayasal düzeni ortadan kaldırma fiili suç değilken, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya kalkışma, teşebbüs etme fiili suç olarak düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri emir komuta zinciri içinde, 1961 Anayasası'nı ve bu Anayasa ile kurulan düzeni ortadan kaldırmış, yani ihtilal ve darbe yapmıştır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtilal veya darbe yapan üst komuta kademesi, Milli Güvenlik Konseyi adını almış, fiili güçten hukuki güce, yani kurucu iktidara dönüşmüştür.'
“İhtilale veya darbeye teşebbüsü tamamlanmış suç gibi görerek, kanunun suç saymadığı bir fiilden faillerin cezalandırılmasının istenmesi, ayrı bir yüksek dereceli hukuki yanlıştır” denilen dilekçede, 'İddianamede faillere isnat edilen suçun tamamlanmış bir şekli yoktur ki teşebbüsü olsun. Uygar ülkelerin ceza kanunlarında kurucu iktidar olmak fiilini cezalandıran bir hükme rastlanmış değildir. Herhalde bu Türk icadıdır' görüşü dile getirildi. Dilekçede şunlar kaydedildi: “İhtilalleri ahlaki bulmamak başka şeydir, ihtilalleri yargılamaya kalkışmak başka şeydir. Buna 'restorasyon' denmektedir. Bu, öğretide ihtilalcinin bir başka ihtilalci tarafından yargılanmasıdır' ifadesi kullanıldı. İddianamenin ve kamu davasının 'erk yokluğu/yetkisizlik' nedeniyle hukuken yok hükmünde olduğunun tespit edilmesi talep edilen dilekçede, dosyanın ilgili makama iadesi veya davanın reddine karar verilmesi istendi.
Evren ve Şahinkaya'nın avukatı Bülenk Acar'ın, 'Darbe değil, darbeye teşebbüs suçtur” şeklindeki iddiasına karşın, hukukçular 'darbe suçu'nun Türk Ceza Kanunu'nda yer aldığını ifade ettiler. 2000 yılında 12 Eylül iddianamesini hazırladığı için meslekten ihraç edilen emekli Savcı Sacit Kayasu, söz konusu iddia ile ilgili olarak “Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddesinde yer alan 'Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyleyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur' ifadesine bakılacak olursa darbe yapmak suçtur. Metnin hukuki geçerliliği yok” dedi.
1982 anayasasının silah zoruyla getirildiğine dikkat çeken Kayasu "Zaten kendisini güvence altına aldığını iddia ettiği anayasayı silah zoru ile yapmıştır. Silah zoru ile yapılan anayasaya güvenerek 'Beni yargılayamazsınız' demek bence gülünç bir duruma düşmektir" diye konuştu. Emekli Cumhuriyet Başsavcısı Reşat Petek ise, "Silah gücü ile darbe yapanların, gücünü milletten alan bir meclisin çıkardığı kanunlarla yargılanması Türkiye'de ki demokrasinin gelişmişliğini gösterir" dedi. Böyle bir savunma yapmanın da demokrasinin rahatça işlediğinin bir göstergesi olduğunu belirten Petek, “Bu savunma Evrenin meşru hakkıdır. Ancak Evrensel hukuk yöneticinin gücünü nerden aldığına bakar. Kenan Evren gücünü Türk Silahlı Kuvvetleri'nin silahından ve ordusundan almıştır. Dolayısı ile hiç bir hukuk Evren'in haklı olduğunu göstermez” diye konuştu. Geçici 15. maddenin silah zoru ile değil halkın iradesi ile kaldırıldığına dikkat çeken Petek, "Demek ki halk bunu istiyor. Halkın üstünde bir güç olmadığına göre Evren yargılanmalıdır" dedi.
