Türban Türkiye'nin kimilerine göre 40 yıldan beri süregelen ciddi bir sorunu. Kimilerine göre de 1980'lerden bu yana kendini zaman zaman daha yoğun hissettiren bir sorun. Hatırlanacağı gibi şu an tartışmakta olduğumuz yükseköğretim kurumlarında kız öğrencilere uygulanan türban yasağının kaynağında, Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları yer almaktadır. Bu nedenle yasağın alelade bir kanun yolu ile aşılması mümkün görünmemektedir. Adi bir kanunla yapılacak düzenleme, AYM'nin önceki iki kararına referans vermek suretiyle iptal edebilecektir. Eğer sorunun çözülmesi arzulanıyorsa, bu ancak, anayasal bir düzenleme ile mümkün olabilir.
Türkiye'de türbanın sadece hukuki bir problem olmadığını, siyasi ve sosyolojik cephelerinin olduğunu unutmamak gerekir. Bu nedenle problemin sadece hukuki bir bakış açısıyla, hukuki yöntemlerle çözümü pek mümkün görünmemektedir. Türban Türkiye için öylesine efsanevi bir anlam kazanmıştır ki, bu noktada toplum adeta ikiye bölünmüştür. Bu bölünme, bir ailenin çeşitli fertleri arasında dahi keskin olarak kendisini hissettirmektedir. Bu tablo karşısında, toplumsal düzeyde üzerinde uzlaşma oluşmayan herhangi bir hukuki yöntemin, problemi çözmesi muhtemel görünmemektedir. Tam aksine böylesine köklü ve çok boyutlu bir meseleyi, alelacele hazırlanmış hukuki düzenlemelerle çözmek konusundaki ısrarlı tutum, toplumun farklı kesimleri arasında kutuplaşmayı ve çatışmayı teşvik edebilir ki, bu da demokrasi açısından endişe vericidir. Bu yüzden meseleyi sadece hukuki düzeyde çözme girişimi, toplumun bu iki kesimini uzlaştırıp, barıştırmayacağı gibi, ayrılıkları daha da derinleştirebilecektir. Bu nedenle önce, bu algılama biçimleri yumuşamalı, toplumun bu iki zıt kesimi birbirini anlayabilecek, birbiriyle uzlaşabilecek bir aşamaya gelmelidir. Toplumun, üzerinde uzlaşmadığı hukuki bir formülün çözüm sağlayabileceğini düşünmüyorum.
Daha önce de belirttiğim gibi türban, Türkiye koşullarında kendi cismani varlığının çok ötesinde, efsanevi bir anlam taşıyor. Belirli bir kesim için, yükseköğretim kurumlarında türban yasağının kaldırılması, laik düzenin sona ermesi, dini bir yönetim modeline geçilmesiyle eşanlamlı. Belirli bir kesim ise, türban kullanımını, din hürriyetinin hatta demokrasinin olmazsa olmazı şeklinde değerlendiriyor. Bu algılama biçimlerinin her ikisinin de abartılı olduğu söylenebilir. Avrupa Konseyine üye devletlerin hiçbirinde, yükseköğretim kurumları düzeyinde, öğrencilere türban yasağı uygulanmamaktadır. Buna karşılık bu ülkelerin, laik olduklarında ise kuşku yoktur. Öte yandan bu yasağın uygulandığı Türkiye, çeşitli kusurlarına rağmen, gene de demokratik dünyanın bir parçasıdır. Ancak bu tür algılamalar olduğu sürece, toplumun kutuplaşması ve bir çatışmanın içine sürüklenmesi, ne yazık ki kaçınılmaz gibi görünmektedir.
İki partinin önerdiği değişiklik, Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesiyle, eğitim ve öğretim hakkını düzenleyen 42. maddesine bazı ilaveler içermekte, aynı zamanda Yükseköğretim Kanununa örtünmeyle ilgili bir hüküm eklemektedir. Anayasanın 10. maddesine ilave edilmesi önerilen hüküm, konuyla ilgili olumlu veya olumsuz herhangi bir hukuki sonuç yaratacak nitelikte değildir. 42. maddeye eklenmesi planlanan ifade ise, toplumun önemli bir kesiminin endişe duyduğu sorunlara zemin yaratır niteliktedir. Maddeye “Kanunda açıkça yazılı olmayan her hangi bir sebeple kimse yükseköğretim hakkını kullanmaktan mahrum bırakılamaz. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” şeklinde bir ifadenin eklenmesi önerilmektedir. Bu tür bir ekleme, doğrudan doğruya türban yasağını sona erdirmeyecek, ayrıca bir kanuni düzenlemenin de yapılmasını gerektirecektir. Nitekim Yükseköğretim Kanununun Ek 17. maddesine ilave edilmesi planlanan hüküm bu ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. 42. madde kanunla gerçekleştirilmesi düşünülen türban serbestisinin sınırlarına ilişkin objektif ölçüler sunmamaktadır. Bu yüzden yükseköğrenim kurumlarına türbanın yanı sıra çarşaf, burka gibi giysilerle de girilebileceği izlenimi doğmaktadır.
42. maddeyle getirilen serbestlik kamu düzeni kriteriyle sınırlansaydı, bu tür bir ihtimal bertaraf edilebilirdi. Çünkü kamu düzeninin korunması ihtiyacı, kimlik tespiti yapmayı engelleyen giyinme biçimlerine olanak tanınmayacağı anlamına gelecektir. Böylece kimlik tespitini engelleyecek çarşaf ve burka gibi giysiler, serbestliğin dışında kalacaktır. Bundan başka, türban yasağının kaldırılması halinde, başı açık genç kızların bu hürriyetlerinin sınırlanabileceği şeklinde ciddi endişeler vardır. 42. maddeye ilişkin teklif, bu endişeleri sınırlayacak bir kriteri de içermemektedir. Örneğin maddede başkalarının hürriyetlerinin korunmasını sağlayacak bir ifade yer alsaydı, bu endişeler giderilmiş olabilirdi. Böylece Yükseköğretim Kanununa veya herhangi bir kanuna bu endişeleri gidermeye yönelik hükümler ilave edilebilirdi. Nihayet Yükseköğretim Kanunu Ek 17. maddesine eklenmesi planlanan ve başın nasıl örtüleceğini düzenleyen hüküm de hayli endişe vericidir. Demokratik, laik, modern bir hukuk düzeninde başın nasıl örtüleceğini düzenleyen bir kanun hükmünün mevcut olması, üzüntü vericidir. Öte yandan bu tanım sözüm ona sadece başörtüsü yasağını kaldırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Ancak başını bu tanımdaki gibi örten bir genç kız üniversitelere pekala çarşafla girebilecektir. Bu yüzden Yükseköğretim Kanununa eklenmesi planlanan bu hükümden vazgeçilmesi en isabetli yöntem olacaktır.
Önce teklifin bu biçimiyle kanunlaşmamasını temenni ettiğimi, açık olarak ifade etmeliyim. Anayasanın 42. maddesine eklenmesi planlanan hüküm, mutlaka kamu düzeni ve başkalarının hürriyetlerinin korunması yönündeki kriterlerin eklenmesiyle daha güvenceli hale getirilmelidir. Başı açık genç kızların, hürriyetlerini korumak yönünde yasal tedbirler bu pakete eklenmelidir. Örneğin, yükseköğretim kurumlarında öğrenciler için türban yasağının kalkmasıyla birlikte, başı açık genç kızlar üzerinde uygulanabilecek, her türlü sözlü ve fiili baskıyı, tehdidi önlemeye matuf, ceza yaptırımı ile desteklenmiş bir hüküm, pakete eklenebilir. Bu tür bir önerinin, yasakçılığı savunmak anlamına gelmediğini özellikle açıklamak isterim. Çağdaş demokrasilerin hemen hepsinde, hürriyeti yok etme hürriyeti yasaklanmaktadır. Nitekim Anayasamızın 14. maddesi ile Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi, bu tür bir yasağa yer vermektedir. Hürriyetlerin kötüye kullanılmasının yasaklanması, hürriyetleri sınırlama saikinden değil, tam aksine hürriyetleri koruma arzusundan kaynaklanmaktadır. Bu yüzden benim önerimin asıl hedefi, hürriyetçi demokrasiyi korumaktır. Nitekim Leyla Şahin davasında, AİHM de aynı hususa dikkat çekmektedir. Mahkemeye göre, yükseköğretim kurumlarındaki türban yasağının kaldırılması, ulusal makamların takdirindedir. Ancak bu makamlar, yasağın kalkmasıyla birlikte, başı açık genç kızlar üzerinde uygulanması muhtemel baskıları yok edecek tedbirleri de dikkate almalıdır. Türkiye'de nüfusun büyük çoğunluğunun Müslüman olması, bu yöndeki bir tehlikenin ve bu tehlikeyi bertaraf etmeye yönelik tedbirlerin dikkate alınmasını haklı kılacaktır.
Anayasamız, anayasa değişikliklerinin sadece şekil denetimine tabi olduğu, bu denetimin ise teklif ve oylama çoğunluğu, ivedilikle görüşme yasağıyla sınırlı olduğu hükmüne yer vermiştir. Yükseköğretim Kanununa eklenmesi düşünülen hüküm ise, AYM tarafından şekil ve esas bakımından denetlenecektir.
