Danıştay 12. Dairesi Başkanlığı 2019/2513 E. ve 2021/6941 K. Nolu kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki ince bir noktadan dolayı terör örgütleri lehinde paylaşımlarda bulunan memurun memuriyetten ihraç kararını bozdu. Bu yazımızda konuyu detaylarıyla açıklamaya çalışacağız.

Memuriyetten ihraca sebep olan paylaşımda neler yer alıyor?

… Defterdarlığı’nda hizmetli olarak görev yapan davacı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmıştır.

… İdare Mahkemesince verilen … tarihli ve E:.., K:.. sayılı kararla; davacının soruşturmaya konu fiilleri, 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren 676 sayılı KHK’nın 75. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 125/E bendine eklenen (l) alt bendinin yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştiğinden, uyuşmazlıkta 657 sayılı Kanun’un 125/E- l alt bendi uyarınca ceza verilmesi mümkün olmadığı, bununla birlikte, açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş; ancak, idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda “sebep ikamesi” adı verildiği, dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlemin tesisini haklı kılacak nitelikte olması durumunda, davanın reddine karar verilebileceği, bu durumda, her ne kadar davacı tarafından, 25/10/2016 tarihinde alınan ifadesinde ve dava dilekçesinde soruşturma konusu facebook paylaşımlarının kendisi tarafından yapılmadığı iddia edilse de facebook hesabına girmenin kullanıcı adı ve şifre girmek suretiyle mümkün olduğu ve davacı tarafından facebook hesabının çalındığına ilişkin herhangi bir şikayette bulunulmadığı ve engelli çocukların süregelen ve aynı mahiyette olan paylaşımları yapamayacağı açık olduğundan, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek soruşturma konusu facebook paylaşımlarının davacı tarafından yapıldığı, facebook kayıtlarının incelenmesinden; davacının Cumhurbaşkanı’na ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne hakaretlerde bulunduğu, PKK/FETÖ terör örgütleri lehinde paylaşımlarda bulunduğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince Sebep İkamesi nedeniyle davanın reddine karar verildi

657 sayılı Kanun’un 125 maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendinin soruşturma konusu fiillerin işlenmesinden daha sonra yürürlüğe girmesi nedeniyle uygulanamasa da, sebep ikamesi yapılarak davacının 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendin de bulunan ‘’Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,’’ disiplin suçunu işlediği sabit olduğundan, davacının devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. … Bölge İdare Mahkemesince de istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

İşlendiği tarihte suç olmayan fiil nedeniyle ceza verilemez

Davacı verilen kararı temyiz etmiştir. Davacı tarafından … Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan ve …. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından terör örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, disiplin soruşturmasının usule uygun yapılmadığı, soruşturmada zamanaşımı sürelerine riayet edilmediği, siyasi parti üyeliği olmadığı, siyasi parti propagandası yapmadığı ileri sürülmektedir.

Maddi olayda neler yer alıyor?

… Defterdarlığı’nda hizmetli olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, aynı fiilleri nedeniyle açılan ceza davalarında; … Asliye Ceza Mahkemesince verilen karara göre tehdit suçundan beraatına, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, …. Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararı ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

657 sayılı Kanun’un 125/E bendinin (g) alt bendinde; “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun’ un 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 75. maddesi ile 657 sayılı Kanunu’nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendi eklenmiştir. Bu düzenlemede; «Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak” fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.

Önceden işlenen fiile sonradan yapılan düzenleme ile ceza verilemez

5237 Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde; “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. (...)” hükmü yer almaktadır. Benzer düzenleme Anayasa’nın 138. maddesinde de yer almaktadır.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir. 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren 676 sayılı KHK’nın 75. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin (E) bendine eklenen (l) alt bendi ile; “Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak» fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiillerden olduğu belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacıya isnat edilen fiillerin 2015 yılında gerçekleştiği tespit edilmiştir. Her ne kadar, dava konusu işlem tarihi itibariyle 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendi yürürlükte ise de, davacının fiillerinin 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendinin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştiği ve fiillerin işlendiği 2015 tarihinde, söz konusu düzenlemenin henüz yürürlükte olmadığı anlaşılmaktadır.

Yargı mercileri idarenin yerine geçerek karar veremez

Buna göre, davacının işlediği dava konusu fiillerin, işlendiği tarihte yürürlükte olmayan 657 sayılı Kanunu’nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendi ile cezalandırılması mümkün olmadığı gibi idarenin yerine geçerek, aynı maddenin (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca idari işlem niteliğinde karar verilmesi de mümkün değildir.

Bu durumda, davacının, disiplin cezasına konu olan fiilleri işlediği tarihte yürürlükte olmayan kanun hükmüne dayanılarak Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasının, Anayasa’nın ve kanunun yukarıda yer verilen hükmüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Sonuç olarak Danıştay, işlendiği tarihte suç oluşturmayan fiil nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceği ile yargının idarenin yerine geçerek karar vermesinin mümkün olamayacağında son noktayı koydu diyebiliriz.