Yeni Anayasa için 'kurucu irade' şart mı

Toplumsal hayatın işleyişi ve şekillenmesinde önemli işlevlere sahip olan anayasaların kimler tarafından ve nasıl yapıldıkları konusu büyük önem taşır. Anayasanın yapımına ilişkin tercih edilen yöntem, çoğu kez onun içeriğinin/özünün nasıl olacağına dair ciddi ipuçları verir. Kabaca ifade edilecek olursa, demokratik yöntemlere uygun olarak hazırlanıp kabul edilen anayasaların içeriğinin demokratik ve özgürlükçü olacağı, antidemokratik yöntemlerle yapılan anayasaların içeriğinin ise antidemokratik ve baskıcı olacağı varsayılır. Ancak bu önerme, her zaman için doğruyu ifade etmez. Zira, demokratik usullere uygun bir yolla özgürlük karşıtı bir anayasa yapmak mümkün olduğu gibi, bunun tam tersi de mümkün olabilir. Bu nedenle anayasa yapımında yöntem konusuna aşırı önem ve değer atfetmek doğru değildir. Yönteme, amaçsal değil, araçsal bir değer atfetmek gerekir. Tercih edilen yöntem, anayasacılığın anlamına (devlet iktidarını sınırlama, hak ve özgürlükleri güvence altına alma) uygun bir anayasanın yapımına ve bunun uygulanmasına hizmet edecekse önemli ve değerlidir. Aksi takdirde hiçbir önemi yoktur.

Demokrasilerde meşruiyetin kaynağı halkın iradesidir. Bu temel ilke anayasa yapımı için de geçerlidir. Bir anayasanın demokratik meşruiyete sahip olması, onun yapım sürecine halkın katılımıyla mümkün olabilir. Halkın anayasa yapımına katılımını içeren üç ana yöntem mevcuttur.

Demokratik anayasa yapımına ilişkin en eski ve yöntemlerden biri, "kurucu meclis" sistemidir. Kurucu meclis, münhasıran bir anayasa hazırlamak amacıyla halkın seçtiği temsilcilerden oluşan bir meclistir. Bu meclis, halktan almış olduğu asli kuruculuk yetkisini kullanarak anayasayı hazırlar ve kabul ederek yürürlüğe sokar. Genellikle askeri ya da sivil darbe, devrim, ihtilal, iç savaş ya da bağımsızlık savaşı gibi olağanüstü koşullar sonrasında başvurulan bir yöntemdir. 1787 tarihli ABD Anayasası ile 1791 tarihli Fransız Anayasaları bu usulle yapılmış olan anayasalardır.

İkincisi, "kurucu referandum" usulüdür. Bu usulde, halkın seçtiği meclis tarafından hazırlanan anayasa tasarısı halkoyuna sunulur. Anayasanın kabul edilerek yürürlüğe girebilmesi, halkın çoğunluğunun bu tasarıya evet demesiyle mümkündür. Dolayısıyla bu örnekte kurucu iktidar meclis değil, doğrudan doğruya halkın iradesidir. 1945 tarihli Fransız Anayasası, bu usulün tipik örneklerinden biridir.

Üçüncü bir yol olarak, olağan yasama fonksiyonunu icra eden meclisin anayasa yapmasını sayabiliriz. Mevcut anayasal düzen sürerken anayasayı yenileme gereği duyulması halinde başvurulan bir yöntemdir. Bu yöntemin demokratikliği, olağan yasama faaliyetini yürüten parlamentonun halk tarafından seçilmiş olmasından kaynaklanır. Bu yönteme örnek olarak, 1978 tarihli İspanya Anayasası gösterilebilir.

Bu üç ana yöntem ve bunlardan türetilebilecek karma yöntemlerden hangisi tercih edilirse edilsin, önemli olan anayasa yapım sürecini halkın katılım ve katkısına açık tutmaktır. Yöntemin demokratik meşruluğunun derecesi, bu katılım ve katkının derecesiyle ölçülür. Bu bağlamda, anayasa taslağını tartışmaya açmak, taslağın özgür bir ortamda müzakere edilmesini sağlamak, kamuoyundan gelen eleştirilere kulak vermek ve sivil toplum kuruluşlarının görüş ve önerilerini dikkate almak, anayasa yapım sürecinin demokratik meşruiyetini güçlendirici etki yaratırlar.

Anayasalarda biçim-öz ilişkisi ve demokratik anayasa yapım yöntemlerine dair yukarıda yapılan değerlendirmeler, Türkiye'deki tartışma konusunun ne denli gereksiz ve yapay olduğunu açıklayıcı niteliktedir.

Bizdeki tartışma konusu, mevcut parlamentonun yeni bir anayasa yapıp yapamayacağıyla ilgilidir. Bu tartışma, Prof. Dr. Ergun Özbudun başkanlığında oluşan akademik kurulun anayasa taslağını hazırlama sürecinde başladı. Bu süreç içerisinde, 22 Temmuz seçimleri sonucu oluşan meclisin yeni bir anayasa yapamayacağı, bunun için ayrı bir kurucu meclisin oluşturulması gerektiği fikri ortaya atıldı ve bu fikir bazı hukukçular tarafından da hararetle savunuldu. Elbette ki bu fikir savunulabilir. Ancak, mevcut parlamentonun yeni bir anayasa yapamayacağını söylemek ve kurucu meclisi yeni bir anayasa yapımının "olmazsa olmaz"ı olarak kabul edip dayatmak yanlıştır. Zira, gerek kurucu meclis ve gerekse olağan parlamento tarafından yeni bir anayasa yapımı, demokratik anayasa yapım yöntemlerinden birini oluşturur.

Anayasa yapımına ilişkin demokratik yöntemlerden herhangi birinin tercih edilmesi, anayasaya biçimsel demokratik meşruiyet kazandırmak açısından yeterlidir. Demokratik meşruiyeti dışlayan yöntemlerle dahi anayasacılığın gereklerine uygun anayasaların yapıldığı bir gerçek iken, demokratik yöntemlerden biri üzerinde aşırı ısrarcı olmak ve bunu bir önkoşul olarak dayatmak, doğru ve mantıklı bir tavır değildir.

Her şeyden önce, olağanüstü dönemlerin ürünü olan ve genellikle de meşru meclislerin yerine ikame edilen kurucu meclis usulü, Türkiye özelinde olumsuz bir çağrışım içerir. 1961 ve 1982 Anayasalarını yapan kurucu meclislerin antidemokratik özellikleri ve negatif imajları, tarihsel belleğimizde tazeliğini koruyor. Bu nedenle kurucu meclis önerisi, tabii bir refleks olarak demokrat kamuoyunda korkuların depreşmesine yol açıyor.

Kaldı ki, 22 Temmuz seçimleri sonucu oluşan ve seçmen kitlesinin yüzde 87'lik bir kısmını temsil eden meşru bir Meclisin var olduğu bir ortamda kurucu meclisten söz etmek abesle iştigal etmek demektir. Mecliste gurubu bulunan siyasi partilerin yeni anayasa ya da mevcut Anayasa'da köklü değişiklik yapılması taahhütleriyle girilen bir seçim sonrasında oluşan Meclisin yüzde 87'lik temsil oranını, seçmenlerin Meclise yönelik "yeni anayasa talimatı" olarak değerlendirmek gerekir.

Ayrıca, yeni anayasanın mevcut Meclis tarafından değil de, ancak kurucu bir meclis marifetiyle yapılabileceğini savunanlar, 1924 Anayasası'nın nasıl yapıldığını unutmuş görünüyorlar. 1924 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, yeni bir anayasa yapmak amacıyla oluşturulmuş bir kurucu meclis tarafından yapılmadı. Olağan yasama faaliyetini yürüten İkinci BMM, -ortada herhangi bir anayasa yapma hazırlığı yokken- yasama döneminin ikinci yılında yeni bir anayasa yapma işine girişti. Bu girişimde bir tereddüt geçirmemesinin sebebi, kendisini, millet adına egemenlik yetkisini kullanan bir organ olarak görmesiydi.

Gerek Türkiye anayasacılık tarihinden ve gerekse kimi demokratik ülkelerden gösterilecek örnekler de, mevcut parlamentonun yeni bir anayasa yapma hak ve yetkisine sahip olduğunu ortaya koymaktadır. Bu görüş, TÜSİAD tarafından Prof. Dr. Erdoğan Teziç'in başkanlığındaki bir heyete hazırlatılan 1992 tarihli anayasa önerisinde şu ifadelerle savunulmuştur: "Anayasada değişiklikler yapmaya yetkili bir organın yeni bir anayasa yapma konusunda da yetkili olduğu hususunda kuşku yoktur (...) bugünkü TBMM bir 'kurucu meclis' sıfatıyla seçilmiş olmadığı halde, yeni bir Anayasa yapmaya yetkili bir 'asli kurucu organ' yetkisi kullanabilir. Zaten bunun aksini düşünmek, Anayasa yapıcılığı yetkisini yalnız kurucu meclislere ya da ihtilal sonrasının olağanüstü iktidarlarına tanımak olur ki; bu, tarihsel gerçeklerle uzlaşmadığı gibi, şiddet yolunu önermek anlamına dahi gelir".

Bu açıklayıcı ifadeden de anlaşıldığı gibi, anayasa yapımında önemli olan kurucu meclis değil, kurucu iradenin varlığıdır. Dolayısıyla, toplumdaki temel eğilimleri önemli ölçüde içinde barındıran ve bir hayli yüksek temsil gücüne sahip olan mevcut Meclis, kurucu iradesini ortaya koyarak yeni bir anayasa yapabilir.