Cezalandırmanın mağdura ne faydası oluyor?

Türkiye cezaevlerinde bulunan 433 bin 520 kişinin her 100 bin kişi başına yaklaşık 503 mahpus demek olduğu üzerinden başladığımız adalet-hukuk mülahazalarımıza devam edelim. Öncelikle söyleyelim ki, bu konuda zikrettiğimiz Avrupa ülkelerinden durumumuz çok vahim görünüyor olsa da bir teselli olacaksa, ABD’den de nispeten daha iyi sayılırız. ABD’de 100 bin kişiye düşen hapis sayısı 580, toplam tutuklu-hükümlü sayısı 2 milyonu buluyor. Ama tabii emsalimiz ABD olmamalı, kötü emsal emsal olmaz.

Bir insanı yıllarca hapse atarak mağdura ne kazandırıyoruz diye sorarak bitirmiştik önceki yazımızı.

Doğrusu bu soru bizi modern ceza hukukunun üzerinde yeterince durmadığı, buna karşılık İslam hukukunun çok erken bir tarihten itibaren kendine özgü ve son derece dikkat çekici bir denge içinde ele aldığı bir meseleye götürüyor: Suç kime karşı işlenmiştir ve cezalandırma hakkı kime aittir?

Modern ceza hukukunun gelişmesiyle birlikte suç giderek daha fazla kamu düzenine ve devlete karşı işlenmiş bir fiil olarak kavramsallaştırıldı. Bir insan diğerini yaraladığında, malını aldığında veya ona başka türlü zarar verdiğinde olay iki kişi arasında başlıyor; fakat devlet devreye girdikten sonra mesele büyük ölçüde “sanık-devlet” ilişkisine dönüşüyor. Savcı kamu adına davayı açıyor, mahkeme kamu adına cezayı veriyor, ceza devletin cezaevinde infaz ediliyor. Bu arada suçun asıl mağdurunun ne istediği ve uğradığı zararın ne ölçüde giderildiği çoğu zaman ceza muhakemesinin ikincil meselelerinden biri hâline gelebiliyor.

Fail beş yıl hapse giriyor ama mağdurun parası geri gelmeyebiliyor; yaralanması sebebiyle uğradığı gelir kaybı karşılanmayabiliyor, hayatında oluşan tahribat telafi edilmeyebiliyor. Devlet suçluyu cezalandırdığı için kendi açısından adalet görevini yerine getirmiş oluyor ama mağdur bazen zararıyla baş başa kalıyor.

Aklınıza hemen İslam hukukunun Allah hakkı-kul hakkı ayrımı gelmesi mümkün tabii. Elbette bu ayrımı bugünkü kamu hukuku-özel hukuk ayrımının aynısı gibi anlamamak gerekir. Fıkıhta Allah hakkı, kul hakkı ve her ikisinin birleştiği haklar vardır; üstelik hangi unsurun ağır bastığına göre hüküm de değişebilir. Fakat ayrımın arkasında çok önemli bir düşünce vardır: Her haksızlık aynı mahiyette değildir ve her suçun cezalandırılması üzerindeki tasarruf yetkisi bütünüyle devlete ait değildir.

Özellikle insan hayatına ve beden bütünlüğüne karşı suçlarda bunun çok çarpıcı bir örneğini görebiliriz.

Kasten öldürmede kısas esastır ama kısasın yanında af, diyet ve sulh kapıları da açıktır. Üstelik bunlar tali veya sistem dışı istisnalar değildir; mağdurun yahut öldürme hâlinde onun velilerinin sahip olduğu hakkın kullanılış biçimleridir.

Neresinden bakarsanız muhteşem bir denge. Yarattığı kulunu, toplumu en iyi tanıyan ve ona en uygun kuralı koyanın dengesi.

Burada görülmesi gereken şey cezanın felsefesinin değişikliği. Devlet sadece “Benim kanunum ihlal edildi, onun için seni cezalandırıyorum” demiyor; önce hakkı ihlal edilen insanın hakkının ne olacağına bakılıyor. Kanaatimce bugün yeniden düşünmemiz gereken nokta tam da budur.

KISASIN YANINDA AFFI VAZETMEK

İslam ceza hukukunu sadece kısas üzerinden anlatmak büyük bir eksikliktir. Çünkü kısası emreden aynı sistem affı da hukukun içine yerleştiriyor. Üstelik af, devletin suçluyu mağdurun iradesine rağmen bağışlaması şeklinde değil, hakkın sahibinin kendi hakkından vazgeçmesi şeklinde ortaya çıkıyor. Burada mağdur edilgen bir tanık olmaktan çıkarak adalet sürecinin aktörlerinden biri hâline geliyor.

SULH: ADALETİN BAŞKA BİR YOLU

Bir de bugün neredeyse unuttuğumuz sulh kavramı var.

Sulh, suçun üzerini örtmek veya güçlü olanın zayıf olanı susturması değildir. Tam tersine hak sahibinin hakkı tanındıktan sonra tarafların rızaya dayalı biçimde uyuşmazlığı sona erdirmesidir. Bu yüzden gerçek sulhun ilk şartı, mağdurun özgür iradesidir. Geçtiğimiz günlerde Doğu’da bazı sivil toplum ve kanaat önderlerinin veya son örnekte HÜDA-PAR’ın aracılık yaparak ulaştığı sulh vakalarının nasıl bir tartışmaya yol açtığına değinmiştik.

Bunun bugünkü ceza hukukuna aktarılması elbette çok dikkatli yapılmalıdır. Kadının aile baskısıyla şiddet uygulayan kocasını “affetmek” zorunda bırakıldığı veya ekonomik açıdan güçlü failin yoksul mağdurun affını satın aldığı bir düzen, onarıcı adalet değil yeni bir adaletsizlik olur.

Ama gerekli güvenceleri kurduktan sonra neden sulhun alanını genişletmeyelim?

Fail suçunu kabul etmişse, mağdurun zararını gerçekten gidermişse, tazminatını ödemişse, gerekiyorsa tedavi veya rehabilitasyon programına katılmışsa ve mağdur da hiçbir baskı altında kalmadan onunla sulh olmuşsa, bütün bunların verilecek ceza üzerinde ciddi bir etkisi olması neden adalete aykırı olsun?

Belki tam tersine adaletin kendisi bunu gerektiriyordur.

DİYET PARA CEZASI DEĞİL, BOZULAN HAKKIN ONARILMASIDIR

Diyet kavramının üzerinde ayrıca durmak gerekiyor. Bugünkü zihnimizle diyeti kolaylıkla “Suç işleyen parayı verir ve kurtulur” şeklinde anlayabiliyoruz. Oysa bu son derece yüzeysel bir okumadır.

Diyetin mantığı, suçun oluşturduğu zararın bir muhatabı olduğunu kabul eder. Öldürülen insan bir ailenin geçimini sağlıyor olabilir; yaralanan insan aylarca çalışamayabilir; bedeninde kalıcı bir hasar oluşabilir. Suç sadece soyut bir hukuk normunu ihlal etmemiş, gerçek insanların hayatında gerçek bir kayıp meydana getirmiştir.

Dolayısıyla yaptırımın bir bölümünün o kaybı telafi etmeye yönelmesi son derece anlamlıdır. Klasik fıkıhta diyet, öldürme ve beden bütünlüğünün ihlalinde kısasın uygulanmadığı çeşitli durumlarda mali telafi işlevi görür; kasten öldürmede de hak sahiplerinin kısastan vazgeçip diyeti kabul edebilmeleri mümkündür.

Bugünün dünyasında elbette klasik diyet miktarlarını aynen almak zorunda değiliz. Buradaki hukuk fikrini yeniden düşünmek daha önemlidir: Cezanın bir amacı da suçla bozulan hakkı mümkün olduğu kadar onarmak olmalıdır.

Bir insan diğerine bir milyon liralık zarar veriyor. Biz faili üç yıl hapse gönderiyoruz. Üç yıl boyunca devlet onun barınma ve infaz maliyetini karşılıyor; fail üretimden kopuyor, ailesi belki sosyal yardıma muhtaç hâle geliyor, mağdur ise kaybettiği bir milyon lirayı hâlâ alamıyor.

Bu durumda failin çalışmaya devam ettiği, gelirinin belirli bir bölümünün mağdura aktarıldığı, elektronik gözetim altında tutulduğu, kamu hizmeti yaptığı ve gerektiğinde başka hak kısıtlamalarına tabi olduğu bir yaptırım, bazı suçlarda hem mağdur hem toplum hem de fail açısından üç yıllık hapisten daha adil olamaz mı?

ÜSTELİK BÖYLE BİR SİSTEM CEZASIZLIK ANLAMINA GELMEZ.

Fail hâlâ yaptırıma tabi tutulmaktadır; fakat yaptırımın merkezine acı çektirmekten ziyade sorumluluk üstlenmek ve bozulan hakkı onarmak yerleştirilmektedir.

Bana göre modern dünyanın “onarıcı adalet” adı altında yeniden keşfetmeye başladığı şeyle İslam hukukunun kısas, diyet, af ve sulh arasında kurduğu dengeyi tam burada konuşturabiliriz.

İslam hukukunun adaleti sağlama tarzı faile ceza vermekten ziyade mağdurun mağduriyetini telafi etme bozulan ilişkiyi onarma yolunu arar.

Türkiye’nin cezaevlerinde yüz binlerce insanın bulunduğu bir zamanda ceza siyasetimizi yeniden düşünmeye tam bu yoldan başlayabiliriz.

Çünkü hapishaneleri küçültmenin yolu sadece cezaları azaltmak değildir. Bazen daha zor ama daha adil olanı yapmak, yani cezalandırmanın merkezine devletten önce hakkı ihlal edilmiş insanı yeniden yerleştirmek gerekebilir.

NOT: İnnalillah. Özbekistan’a doğru yola koyulduğum gün değerli dava adamı, Kur’an hadimi, kendi başına bir alem Kemal Kelleci ağabeyin vefat haberini aldım. Vefatına ayrı üzüldüm, cenazesine ve taziyesine katılamadığım için ayrı. Kendisine Allah’tan rahmet diliyorum, inşallah Özbekistan’a dair izlenim yazılarımın ardından taziyelerimi hakkındaki bir şehadet yazısıyla ifade etmeye çalışacağım.