Temel soru devletin, insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti olup-olmayacağı ve topluma güvenip-güvenmeyeceği sorusudur
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 301. maddesiyle ilgili tartışmalar AB Komisyonu Türkiye İlerleme Raporu ile yeniden gündemde. Aslında TCK Tasarı halindeyken de, yürürlüğe girdikten sonra da 301. tartışılmış, eleştirilmiş ancak Hükümet ve TBMM konu ile ilgili eleştirileri maalesef dikkate almamıştır. Örneğin 59. Hükümet döneminin Adalet Bakanı ve Hükümet Sözcüsü Cemil Çiçek, “301'in kaldırılmasının ihanet olduğunu, 301 tartışmalarının nedeninin Orhan Pamuk olduğunu” söylemiş; ana muhalefet CHP 301'in kaldırılmasına şiddetle karşı çıkmıştır.
DTP'li Hasip Kaplan 9 Ekim'de 301. maddenin kaldırılması ile ilgili Kanun Teklifini TBMM'ye verdi. Gerekçesinde ise “İfade özgürlüğünün güvence altına alınması ve toplumsal barışın sağlanması amaçlanmaktadır” denildi. AB Komisyonu'nun 6 Kasım'da açıkladığı İlerleme Raporu'nda, cumhurbaşkanlığı seçimi ile başlayan siyasi krize geniş yer ayrıldı. Raporda, “Ordu 27 Nisan'da laikliğin zayıflamasından kaygı duyulduğuna ilişkin bir bildiri yayınlayarak, seçime doğrudan müdahale etti” ifadesine yer verildi. Raporda Türkiye'ye yönelik eleştiri ve uyarılar da yer alıyor. Eleştiriler TCK 301'inci maddesi üzerinde yoğunlaşıyor ve bu madde dayanak gösterilerek ifade özgürlüğünün kısıtlandığı vurgulanıyor.
Anayasa Mahkemesi'nin “367 kararı”nın tarafsız olmadığına ilişkin tartışmaların hatırlatıldığı raporda, “Ordudan gelen açıklamalara ve siyasi sürece müdahale çabalarına rağmen, anayasal kriz demokratik sürecin üstünlüğünü teyid etti” denildi. 22 Temmuz seçimlerinden çıkan Meclis'in Türkiye'deki siyasi çeşitliliği daha çok temsil ettiği, 60. hükümetin Türkiye'nin temel haklarda uluslararası standartları yakalaması için anayasal değişiklikler yapmayı planladığı belirtildi.
Cumhurbaşkanı Gül, bir gazetecinin, “İlerleme Raporunda 301'le ilgili değerlendirme ler karşısında süratli bir tavır gösterilip gösterilmeyeceği' sorusunu yanıtlarken de İlerleme Raporu'nda yazılmamış olsa da 301. maddeyi değiştirme iradesi olduğunu söyledi. Gül, 'Bunu Meclis'te de hükümette de görüyorum. Dolayısıyla bu eğer değişirse raporda zikredildiği için değişiyor diye algılamamak gerekir. Bunun değiştirilmesinin doğru olduğunu defalarca söylemiştim' dedi.
Kısacası 301'in 159'nda gerisinde olduğunu söyleyebiliriz.
Maddenin 4. fıkrasında; “eleştiri amacıyla düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı” düzenlenmişse de, bu düzenleme 301'in hukuka aykırılığını kaldırmamaktadır. Zira; soruşturma ve yargılamaya konu fiil, söz veya yazının “aşağılama” mı, “eleştiri” mi içerdiği ancak mahkeme huzurunda yapılacak yargılama sonucunda yargı kararı ile anlaşılabilecektir. Başka bir ifade ile; kişi sanık sıfatıyla yargılanacak, “eleştiri” maksadıyla hareket ettiği anlaşılır ise beraat edecektir. Bu kişinin çektiği acı ve ızdırap, uğradığı maddi ve manevi zararı kim karşılayacak?...
Oysa mülga 159. madde ile ilgili yerleşik Yargıtay kararlarına göre; Suç ancak özel kasıtla işlenebilir. Tenkid (HGK 9.2.1983, 79/4-1871,83/121), savunma (4.CD 14.9.1983 1670/1696), mizah (CGK 3.11.1964, 435/481) kusurluluğu ortadan kaldıran hallerdendir.
Diğer yandan; Türklük kavramının bir ırk çağrışımı içerip-içermediği, devletin (iddia edildiği gibi) insan haklarına saygılı olup-olmadığı, demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti olup-olmadığı, egemenliğin millete değil de başka güç odaklarına ait olup-olmadığı, yargı organları'nın asli işleri olan adaleti sağlayıp-sağlayamadığı, askerlerle emniyet teşkilatının TBMM ve Hükümet'e bağlı olup-olmadığı, bazı ordu ve emniyet mensuplarının yasadışı işlerle uğraşıp-uğraşmadıkları, dürüst (bilhassa dindar) ordu ve emniyet mensuplarının mesleklerinden çıkarılıp-çıkarılmadıkları en çok tartışılan konular arasındadır. Düşünce, inanç ve kanaatin ve/veya açıklaması suç olamaz:
1 Haziran 2005'den bu yana 100'den fazla kişi 301. maddeden yargılanırken, sadece Temmuz-Eylül 2007 döneminde 301. maddeden yargılananların sayısı 22'ye ulaştı (ki TCK 301'den kaç kişinin yargılandığı ve/veya mahkum olduğu da önemli değildir. Zira “bir kişiye yapılan haksızlık tüm topluma yönelik tehdittir, meydan okumadır”). Bazı çevrelerin, 301'i (kendileri gibi düşünmeyen kişilere karşı), silah olarak kullandıkları, bununla ilgili açılmış yüzlerce dava ve bir o kadar da devam eden soruşturma olduğu bilinmektedir (bu davaların pek çoğunun beraatle sonuçlanması, acı ve ızdırabı dindirmemektedir). Bu çevreler bilinçli olarak-açıkça “şikayet hakkı”nı suistimal etmektedir. Hukuk hakkın suistimalini korumaz/korumamalıdır. Hukuk hiçbir şekilde ideolojik bir baskı aracı ve/veya kişisel düşmanlığın vasıtası olamaz/olmamalıdır.
“Efendim, hakim ve savcılar kanunları özgürlükçü bir perspektifte yorumlasınlar” demek de tam bir sorumsuzluk örneğidir. Siz, evrensel hukuk kurallarına aykırı, hakkı ihlal eden, düşünce açıklamayı suç sayan “bir ucube”yi kanun hükmü diye koyun; sonra da hakim ve savcıların insafına, vicdanına havale edin. Oturun “adaletten, hukukun üstünlüğünden, hukuka saygıdan, demokratik hukuk devletinden” söz edin, ahkam kesin. Olur, başka emriniz?..
Diğer yandan; (Türklük, Türkler dahil) herhangi bir toplum kesimine saldırıda bulunmak, ayrımcılık yapmak TCK'ya göre zaten suçtur. Cumhuriyet'e, TBMM'ye, TC Hükümetine, yargıya, orduya, emniyet teşkilatına yapılabilecek fiili saldırılar zaten suçtur. 301. maddede düzenlenen suça ilişkin uygulama göstermiştir ki madde 'kanunilik' ilkesine uygun olmayıp, geniş bir takdir ve değerlendirme olanağı sağlamaktadır. Bu durum, ülkemiz insanlarının en geniş şekilde kullanmaya değer olduğu ifade özgürlüğü hakkını tehdit etmektedir.
Kısacası; İnsanı diğer canlılardan ayıran en önemli fark “düşünme ve düşündüklerini ifade edebilme”dir. Düşünce, inanç ve kanaatin ve/veya açıklamasının suç olması asla kabul edilemez.
SONUÇ
TCK 301 vb tartışmaların altında yatan temel sorun Devletin; (gerçek mana da) insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti olup-olmayacağı, insanların inanç ve düşüncelerine saygı gösterilip-gösterilmeyeceği, yurttaşına güvenip-güvenmeyeceği, farklılıklara saygı gösterip-göstermeyeceği sorunudur. Sorun tarihsel, ideolojik, zihniyet temelleri olan kronik-yapısal bir sorundur. Sorunun tarihsel temeli İttihad ve Terakki'ye, tek partili döneme kadar gitmektedir. Devletin ve egemen ideolojinin kutsallaştırılması sorunun ideolojik yönünü oluşturmaktadır. Şark kurnazlığı ve ikiyüzlülük sorunun aynı zamanda zihniyet sorunu olduğunu da ortaya koymaktadır.
Türkiye'nin önünde 2 seçenek var; ya insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti olacak ya da (yakın geçmişte olduğu gibi) adı insan hakları ihlalleri ile özdeşleşmiş, hak ve özgürlüklerin kullanılamaz hale geldiği, anti-demokratik, hukukun ihlal edildiği bir ülke olacak... Türkiye halkı tercihini “özgürlük”ten yana yapmış, seçim dönemlerinde tercihini sandığa da açıkça yansıtmış, büyük reformlara imza atan ve bu yönde taahhütlerini izhar eden AK Parti'ye oyunu vermiştir. Diğer yandan; Türkiye kendi gerçekleri ile yüzleşmek, sorunlarını çözmek zorundadır. Türkiye, bu cesareti, bu inancı, bu samimiyeti ortaya koymalıdır. “Deve kuşu gibi kafa kuma gömmekle” ve/veya hamasi nutuklarla, sorunlardan/kendinden kaçmakla sorunlar çözümlenmiyor. Zira korku ve kaçış, Türkiye'yi ölüme/parçalanmaya götürmektedir.
Sözün özü; TCK 301. md kaldırılmalıdır. Hükümeti ve TBMM'yi göreve davet ediyorum. Herkesi bu çağrıya destek olması gerektiğine inanıyorum.
Dr. Hukukçu
