“Alt İşverenlik Yönetmeliği” üzerine

Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu''nun tasarı taslağı, üniversitelerimizde görev yapan, yani akademisyen olarak meşhur iş hukuku hocalarımızca öncelikle AB - İLO normları ve 1475 sayılı İş Kanunu uygulaması sürecinde Yargıtay Kararlarında gelinen aşamalar gözetilerek iş güvencesi ve esneklik temelinde hazırlanmıştı. Ve temel mantık, işletmelerimize uluslararası rekabet gücü kazandırmak ve işçilerimize de işten keyfî çıkarmalara karşılık iş güvencesi sağlamaktı. Yasa koyucu (TBMM) de bu mantığa uygun yasalaştırma çabası göstermesine rağmen, sendikal statükonun baskısı nedeniyle, işletmelerimize uluslararası rekabet gücü kazandırma anlamındaki bazı düzenlemelerin yapılabilmesini başaramamış veya statükodan beslenen bazı ilkelerin etkisiyle yasanın amaçlanan bütünlüğe ulaşması engellenmiştir. Alt İşverenlik düzenlemesi de bunlardan biridir. “Küçük güzeldir” vargısına dayanan günümüz iktisadî girişimciliğine aykırı bir gelişmedir bu sonuç. Küçüğün daha etkin denetlenebildiği ve krizler karşısında kendisine daha kolay ve başarılı olarak çekidüzen verebildiği gerçeğine rağmen, en az 10 maddeyle özgün ve kamu/özel ayırımcılığını bünyesinde barındırmayan bir düzenlemeyi başaramayan 4857 sayılı İş Kanunu, katılık geleneğine kurban gitmiştir.

Bu olumsuz yapı giderilememişken, “İstihdam Paketi Yasası” olarak ünlenen 5763 sayılı Kanunla değişik 4857 sayılı İş Kanunu''nun 3. maddesi uyarınca, mukayese edildiğinde Türkiye ve Dünya ölçeğinde ortalamaları aşan gerçekleşme olmadığı halde, bilhassa Gemi İnşa Sanayiinde yaşanan ve bu kapsamda oluşan iş kazalarının değerlendirilmesi sürecinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarını, alt işverene ait işyerinin bildirimini, tescilini, alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususları yeniden düzenlemek amacıyla, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı''nca bu Yönetmelik hazırlanmış; 27 Eylül 2008 cumartesi günlü ve 27010 sayılı Resmî Gazete''de yayınlamış ve yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının yürüteceği bu Yönetmelik, acaba başta Gemi İnşa Sanayii olmak üzere sanayi üretim gücümüzü nasıl etkileyecek? Bu etkide alt işverenlik kurumuna bakış açısı çok önemli olacak kanımca.

İncelediğimiz bu Yönetmelikte, “alt işveren”, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eden bir kavram olarak tanımlanmıştır. “Asıl iş”, “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş” olarak tanımlanırken; “yardımcı iş” de “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” olarak tarif edilmiştir. Bu tanımlar da gözetilerek, “asıl işveren”, “işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” olarak tanımlanmıştır.

Sözkonusu yönetmeliğin en beklenen sonucu, asıl işin bir bölümünün muvazaalı olarak diğer bir işveren olan alt işverene (taşerona) verilmesine engel olmak ve bu yolla iş kazalarının oluşmadığı bir süreci oluşturabilmektir. Bu nedenle “alt işverenlik sözleşmesi”nin düzenlenmesi öne çıkarılmıştır. “Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve Yönetmeliğin 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşme, alt işverenlik sözleşmesidir. Sözkonusu 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden hüküm, 2. Bentte yer almaktadır: “Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir.” Geçiş hükmü başlıklı geçici 1. maddede de “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve hâlen devam eden asıl işveren-alt işveren ilişkisinde 10 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen belgeler aranmaz” düzenlemesi yapılmaktadır. Geçiş hükmünün bu düzenlemesi, birçok hukuk tartışmasını belki de önleyebilecek ve bir uyum sürecinin oluşmasına imkân verebilecektir.

Yönetmelikteki “muvazaa” kavramı, “1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi” ifade etmektedir.

Gelecek Pazartesi günü yazacağım yazıda asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi kuralları ve eleştirisi üzerinde duracağım.

Önemli Not: “Yeni Sosyal Güvenlik Prensipleri”ni gözetilerek hazırladığım “Sosyal Güvenlik Reformu Yürürlüğe Girerken” başlıklı yazı serisine yarın başlıyorum.