'Hukuk devleti' ilkesinin önemi

Anayasanın değiştirilmesi talebinin yüksek sesle dile getirildiği bugünlerde, özellikle ideolojik anayasa anlayışına karşı çıkılması gerekmektedir. İdeolojik anayasada, içerik tartışmasız ve belirli değildir; belki de en çok itiraz edilecek yön budur. 82 Anayasasını hazırlayanlar en azından, “merkez sağ” ideolojiye sahip kimselerdi; aynı anayasa 28 Şubat sürecinden sonra “sol” ideoloji mensuplarının eliyle başka türlü uygulanabildi. İdeolojik anayasada, ideolojiyi kuran ifadeler, hukukun ifadeleri değildir; bu yüzden yoruma ve yeniden imal ve inşa edilmeye açıktır. İdeolojik anayasadan kurtulabilmenin yolu, anayasa metnini hukukileştirmektir. Bu nasıl olabilir?

Anayasanın birinci maddesinde, Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu ifade edilmekte, arkasından ikinci maddede, Cumhuriyetin nitelikleri sayılmaktadır. İkinci madde şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” Burada sayılan nitelikler, anayasadaki düzenleme dikkate alınırsa, biri hariç, eşdeğer ağırlık ve öneme sahiptir. İçlerinden biri, çoğu zaman şahit olduğumuz üzere laiklik değil, hukuk devleti ilkesi diğerlerinden farklı bir şekilde kıymetlendirilmiştir. Bütün nitelikler sayıldıktan sonra, “Türkiye Cumhuriyeti ... bir hukuk devletidir” denilmiştir. İbarenin sona alınmış ve “bir” kelimesiyle diğerlerinden farklılaştırılıp vurgulanmış olması, hukuk devleti niteliğinin öne çıkartıldığını ve diğer niteliklerden üstün kabul edildiğini göstermektedir.

Devletin “demokratik devlet” olduğunu tek başına ifade ettiğimiz zaman, demokratik olmanın şartları ve özellikleri konusunda tam bir mutabakat sağlayamayız. “Demokratik” kavramının içeriği çeşitli yorumlarla, bakış açılarıyla doldurulabilir. Bilimsel tartışmalarda bile, “demokrasi” kavramının içeriğinde tam bir ittifak sağlamak mümkün değildir; bir çok teori, bir çok yaklaşım farklılığı karşımıza çıkmaktadır. Buradan, söz onusu kavramın içeriğinin belirlenemeyeceği anlamı çıkmaz; elbette kavramın asgari unsurlarında bir birliktelik sağlanabilir, ancak herkesin bütünüyle mutabık olacağı bir çerçeveyi ortaya koymak mümkün değildir. Demokratikliğin ne olduğunu, ne kadar ve nereye kadar olduğunu, hangi ölçüler içinde kabul edildiğini, nasıl işleyeceğini anayasada yer alan kavramdan belirleyebilmek mümkün değildir.

Laiklik kavramıyla ilgili olarak da aynı değerlendirmeleri ileri sürmek mümkündür. Laiklik bir siyasi ve felsefi kavram olarak ele alındığında, içeriği üzerinde tam bir mutabakat sağlamak mümkün değildir. Bazı kesimlerce, sanki matematik kesinliğe sahip bir kavram olarak sunulmaya çalışılıyor olması, önümüzdeki gerçeği değiştirmez. Laikliğin siyasi düşünceler tarihindeki gelişimini ve bir siyasi kavram olarak içeriğini değerlendirerek, üzerinde ne kadar çok farklı ve uzlaşmaz teorik tartışmaların mevcut olduğunu ispat edebiliriz. Ama burada, o kadar ayrıntıya girmeye gerek yoktur. Uygulamalara baktığımızda, “çağdaş” bir devlet olduğundan şüphe edemeyeceğimiz birçok Avrupa ülkesinde farklı laiklik anlayışlarının bulunduğunu görmekteyiz. Nitekim bunun farkında olan bazı kesimler, Türkiye'nin şartlarını ileri sürerek, Avrupa ülkelerindeki anlayışları benimsemenin doğru olmadığını ileri sürmektedirler. Böylece, bir başka değişik, Türkiye'ye özgü bir laiklik anlayışı ileri sürmeye çalışmaktadırlar. Bu bile, başlı başına, bir siyasi kavram olarak laikliğin içeriği üzerinde teorik tartışmalarda bir mutabakat olamayacağını göstermeye yetecektir. Öte yandan, ülkemizin tarihine baktığımızda, laikliğin benimsendiği dönemlerden hangisini esas alacağımızı söyleyebilir miyiz? 1930'lu yılları mı? 1940'lı yılları mı? Yoksa, 1950'li, 60'lı, 80'li yılları mı? O halde, sadece bir siyasi kavram olarak ortaya konulduğunda laikliğin içeriği üzerinde herkesin katılacağı bir mutabakat sağlanamaz. Sosyal devlet kavramıyla ilgili olarak da aynı şeyler söylenebilir.

İşte bu noktada hukuk devleti ilkesinin önemi ve üstünlüğü ortaya çıkmaktadır. Felsefi ve siyasi bakımdan içerikleri tartışılabilir olan bütün bu kavramlar, hukuk sistemi içindeki düzenlenişleri ile somutlaşmakta ve tartışılır olmaktan çıkarılmaktadır.

Bugün bir “askeri bildiri” ile gündeme gelen tartışmalara baktığımızda, dile getirdiğimiz konunun önemi daha güçlü bir şekilde kendini göstermektedir. Burada iki konuya değinmek istiyoruz.

Bunlardan birincisi, zaman zaman askeri bürokrasinin çeşitli kademelerinde görev yapmış muvazzaf veya emekli kişilerce ve bazı yazarlar tarafından dile getirilen, “Türk Silahlı Kuvvetlerinin Cumhuriyeti kollama ve koruma görevi” ile ilgilidir. 4 Ocak 1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun, “Umumi Vazifeler” başlıklı bölümünde yer alan 35. madde aynen şöyledir: “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türk Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.” 27 Mayıs 1960 Askeri darbesinden sonra hazırlanan bu kanunda, yapılan ve yapılacak darbelere bir hukuki dayanak olması için tasarlanmış olan bu madde, hükümetin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin karar verme yetkisinde bulunan pek çok konuya askerlerin müdahalesine imkan verir şekilde öne sürülmektedir.

28 Şubat döneminde de, çeşitli yetkililerin açıkça veya zımnen bu maddeye dayanarak görüş beyan ettiklerini hatırlıyoruz. Öncelikle şu noktaya dikkat çekmek gerekir; 12 Mart'ta hükümetin görev yapmasını engellemek, 12 Eylül'de ise anayasal düzeni ortadan kaldırmak bu maddeye dayanılarak izah edilebilir mi? Bir kanun maddesine dayanarak anayasayı toptan ilga etmek, hangi hukuk anlayışına sığdırılabilir? İç Hizmet Kanunundaki hüküm bir görevden söz ediyor. Hukuk devletinde sadece görev ve yetkiler değil, bunların nasıl ifa edileceği de düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri,”Türk yurdunun kollanması ve korunması” görevini ifa etmek için hükümet ve TBMM kararı olmadan nasıl sınırdışı harekat yapamıyorsa, “Türk Cumhuriyetini kollamak ve korumak” için de hükümet ve TBMM'yi aşarak tasarrufta bulunamaz. Kanunla anayasal düzeni değiştirecek yetkiyi hiçbir hukuk devletinde göremezsiniz.

Başka bir örnekle konuyu bitirelim. Kamu görevlilerinin başörtülü olması laiklik bakımından tartışılmaktadır. Başörtüsü laikliğe aykırı mıdır? Cumhurbaşkanına ve Başbakana göre öyle değil... Bazı Avrupa ülkelerinde de laikliğe aykırı değil. Kamu görevlilerinin başörtüsünden söz ediyoruz... Böyle bir durumda, laikliği de somutlaştıran hukuk kurallarına bakmamız gerekecektir. Kamu görevlilerinin başörtüsüyle ilgili bir anayasa hükmü var mıdır? Yoktur. Bir kanun hükmü var mıdır? Yoktur. Kamu görevlilerinin başörtüsüyle ilgili, sadece, bir yönetmelik hükmü vardır. Kılık kıyafetle ilgili yönetmelikte, bayan kamu görevlileri için, “baş açık olur” diye bir hüküm yer almaktadır.

Bu hükme atfen, Devlet Memurları Kanununda, kılık kıyafet yönetmeliğine aykırı davranışların uyarma cezası gerektireceği ifade edilmektedir. O halde, bir kılık kıyafet yönetmeliği hükmü olan başı açık olma gerekliliğine uymayan, yani iş ortamında başörtülü bulunan kamu görevlisi bayanlar, mevzuattaki düzenlemelere göre, sadece, “uyarma” cezasıyla cezalandırılabilir. Bir başka ifade ile, anayasa koyucu, kanun koyucu, kamu görevlisinin başörtülü olmasını en hafif disiplin cezası olan “uyarma” ile cezalandırmayı uygun bulmuştur. Mantık kuralları içinde düşünmeye çalışarak soracak olursak, uyarma cezası gerektiren bir suç, laikliğe aykırı bir eylem olarak değerlendirilebilir mi? Eğer kamu görevlisinin başörtüsünü laikliğe aykırı bir vahim fiil olarak görüyorsak cezası niye “uyarma”? Eğer kamu görevlisinin başörtüsü “uyarma” cezası gerektiren bir suçsa nasıl anayasal bir suç olabilir?

Buradaki temel problem, laiklik kavramına uygulayıcı/yorumlayıcıların hukuk devleti ilkesini devre dışı bırakarak anlam vermeye kalkışmalarından kaynaklanmaktadır. O zaman kalkıp, “kamusal alan” gibi hukukla alakası olmayan bir kavram üzerinden yorum yapar durursunuz. Hukuk kurallarına göre değil de, belli felsefi müktesebata göre yasaklama oluşturmaya çalışırsınız. Laikliğe neyin aykırı olduğunu, ancak, kanun ve diğer mevzuattaki yasaklama ve cezalarla anlayabiliriz. Cezası bile olmayan bir “suç”u anayasal düzenle ilişkilendirirseniz, orada hukuktan nasıl söz edilebilir? Türkiye'nin problemi, anayasal kavramlarını, somutluk ve kesinlik taşıyan hukuk devleti anlayışı içinde değil de, sübjektiflik ve muğlâklık taşıyan birer siyasi kavram olarak yorumlamasından kaynaklanmaktadır. Bütün ilkelere içerik ve anlam kazandıran hukuk devleti anlayışına sahip çıkmak gerekir.

* Doç. Dr. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi