"Aslî"si hep aslî, "tali"si hep tali mi kalacak?

Bir kere daha söylemiştim herhalde: Bu anayasa değişiklikleri iyi oluyor, böylece milletçe “anayasa hukuku” çalışmış oluyoruz…

Bu çalışmalar muhakkak ki hepimiz için yararlı ve gerekli. “Anayasamız”ı eleştirmek, kıyısından köşesinden tırtıklayarak rahatsız etmek, o da olmadı “Bunun reforme edilecek hali yok, en iyisi baştan sona yenisini yazmak” gibi bir sonuca varmak anayasal demokrasiden umudunu kesmemiş bütün vatandaşlar için yararlı ve gerekli bir uğraştır.

Bu tür uğraşların -haliyle- gerçeğine yakın bir anayasal demokraside karşılaşılan bir şey olmadığını hatırlatmaya gerek yok herhalde. Hiç şüphesiz o diyarlarda da sırasında anayasa tartışmaları yapılıyor ve gerektiğinde kimi değişiklikler yapılıyor. Ama ülkemize gelince bu son derece “normal” işleyiş büyük kavgalara ve ayrışmalara neden oluyor. Bunun sebebi ne dersiniz? Bana göre (de) bunun asıl sebebi, bizdeki “Aslî Kurucu İktidar”ın sık ve anormal yollardan müdahalesidir.

“Aslî Kurucu İktidar” denince ne anlamak gerektiğini biliyorsunuz. En iyisi bu tanımını bir hukuk kitabından aktarmak: “Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı, sınırsız, sahibi hukuken belirlemeyen,hukuk boşluğu ortamında beliren, monoktarik veya demokratik biçimleri olan, yeni bir anayasa yapma iktidarıdır.”

Demek ki, ülkelerin çok önemli dönemlerinde “hukuk dışı” niteliği taşıyan sınırsız bir “iktidar” yeni bir anayasa yaparak yeni bir devlet kuruyor. Mesela Büyük Devrim''de, yani Fransız Devrimi''nde karşılaştığımız gibi.

Ancak unutulmamalı ki, bu “aslî kurucu iktidar” her zaman devrimler yoluyla (Fransız ya da Rus Devrimi”nde olduğu gibi) ya da “bağısızlık savaşı” sonrası ya da savaş sonrası gibi (İkinci Savaş sonrası Avrupa ülkelerinin yaptığı gibi) durumlarda ortaya çıkmıyor. “Hukuk boşluğu”nun yaratıldığı askeri darbeler de birer “aslî kurucu iktidar”.

Türkiye''ye dönecek olursak: Birkaç gün kendisine atıfta bulunduğumuz “Arato röportajları”nda şöyle bir cümle de var:

“…Anayasa Mahkemesi''nin türban değişikliği olarak da bilinen, 10 ve 42. maddelerde yapılan değişiklikleri gerekçeli iptal kararında var. Mahkeme, gerekçesinde ''asli kurucu güç'' ilkesine referans vererek ilk üç maddenin değiştirilmesinin asli kurucu iktidara geri dönüşü gerektirdiğini söylüyor. Bunu söylerken de aslında ''devrim''i ima ederek ''olağan anayasa değişikliği''yle neyin yapılamayacağını işaret ediyor. Yoksa, Türkiye halkına bütününde yeni bir anayasa yapmak istiyorsa, devrim yapmaları gerektiğini söylemiyor, ki bunun söylenmesi en hafif tabiriyle ''talihsizlik'' olurdu.”(!)

İyi güzel ama, yorumlarıyla anayasa değişikliği tartışmalarına katılan siyaset bilimci, bizim memlekette ortada ne “devrim” ne “savaş”, ne de monarşiden cumhuriyete geçiş gibi bir hadise yaşanmadığı halde, iki buçuk adet askeri darbenin “asli kurucu iktidar” olarak nitelendiğine niçin dikkat etmiyor?

Arato''nun Anayasa Mahkemesi''nin haklı bulduğu kararından söz ederken “asli kurucu iktidar” karşılığı kullandığı “devrim” sözcüğüne gelince: “Devrim” sözcüğü “27 Mayıs Devrimi” düşünülerek kullanılmadığına göre, burada kastedilenin Cumhuriyet''in ilk anayasasını yaratan devrim olduğunu söyleyebiliriz. Ama “problem” burada da devam ediyor, çünkü 24 ve 61 anayasaları “değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek” madde olarak sadece “Cumhuriyet” ilkesine işaret etmektedir. İlk üç maddenin 4. madde ile koruma altına alınması fikri ise tamamen 12 Eylül''ün “Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu”nun marifetidir. Hatırlıyorsunuzdur; 4. madde “Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu” tarafından da 61 anayasasındaki hali ile korunmak istenmiş, ancak metin Milli Güvenlik Konseyi''nin önüne gelince bu yeterli görülmeyerek söz konusu ekleme yapılmıştır.

Demek ki, “devrim” diyerek uzaklara gidip Anayasa Mahkemesi''nin “aslî-tali” ayrımı yaptığını ileri sürebilmek mümkün değildir. T.C. Anayasası, 4. maddesiyle birlikte, 12 Eylül''de yeni bir anayasa ile yeni bir “hukuk” kurmaya çalışan ve niteliği “askeri darbe” olan bir “aslî kurucu iktidar”ın eseridir.

Arato''nun atıfta bulunduğu Anayasa Mahkemesi kararı, gerçekten de, siyaset bilimcinin söylediği-savunduğu biçimde kaleme alınmıştı. Mahkeme''nin kararında “Asli kurucu iktidar ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dışında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu iradedir” denerek yürürlükte olan anayasasının “koyucuları” açıklığa kavuşturulduktan sonra, okuyanı hayretler içinde bırakan şu cümlenin eklenmesi de unutulmamıştı: “Katılımcı, müzakereci ve uzlaşıyı esas alan demokratik ülkelerde asli kurucu iktidarın sahibi halktır.”

Bu kadar olur doğrusu…

Bilmem çok mu kötümserim ama anayasa değişikliği kanununun iptali yönünde yapılacak bir başvuru Mahkeme tarafından kabul edildiği takdirde çıkacak karar, tamı tamına olmasa da aşağı yukarı, “türban yasası” kararında yer alan şu cümlelerle örülecektir: “Anayasa''nın 4. maddesinde ''Anayasa''nın 1''inci maddesinde –ki devletin şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2''nci maddesindeki cumhuriyetin nitelikleri ve 3''üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez'' denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar açıkça belirlenmiştir.”

Yani bu muhtemel gelişmenin Türkçesi şudur: Bir kere “tali kurucu iktidar” olmaya gör, bir daha başını kaldıramazsın!

Bu “sıkıcı” yazıya nokta koymadan önce bizim anayasa yazmada nasıl özensiz davrandığımızı da hatırlayalım. Bir hukukçumuzun işaret ettiği gibi, gerçekten de, anayasa değişikliği ile halkoyuna sunulan “şey”in adı “kanun” değil “anayasa değişikliği teklifi” olmalıydı. Çünkü “kanun”, ancak bu “teklif”in hal tarafından kabul edildiği zaman ortaya çıkacaktır. Bakın göreceksiniz; bu “şey”in “teklif” değil de “kanun” olarak adlandırılması başımıza daha ne işler açacak. Buna karşılık 175. maddenin “kanun”dan değil de “teklif”ten söz ettiğini hayal edin. Her şey nasıl yolunda gidecekti. Anayasa Mahkemesi bir “teklif”i de denetleyecek değildi ya!