Hukuk siyasetin aracı oldu

Necmettin Erbakan'ın en son mahkûmiyetine dayanak teşkil eden Türk Ceza Kanunu'nun mahut 312. maddesi bu vesileyle yeniden gündeme geldi. Aynı madde daha önce de Şükrü Karatepe, Tayyip Erdoğan ve Hasan Celal Güzel'in mahkûmiyetleri dolayısıyla yoğun olarak tartışılmıştı. Geçen senelerde bu hükmün daha makul bir formülasyona kavuşacak şekilde değiştirilmesi söz konusu olduğunda, böyle bir değişiklikten Tayyip Erdoğan'ın da yararlanabileceği endişesiyle bu teşebbüsten vazgeçilmiş olduğu hatırlardadır. Öte yandan, sözkonusu hükmün "28 Şubat Süreci"nde 1991 yılında kaldırılmış olan 163. maddenin yerine kullanılmakta olduğu bilinmektedir. Esasen bu durum Adalet Bakanı Hikmet Sami Türk'ün itirafıyla da sabittir.

İfade hürriyetine getirdiği ciddi tehdit nedeniyle Türk Ceza Kanunu'nun sözkonusu 312. maddesi bir süredir eleştiri konusudur. Bu maddenin, yapısı itibariyle, aslında bir "fikir suçu" teşkil ettiği için kaldırılmasının, hiç değilse makûl bir değişikliğe uğratılmasının şart olduğu birçok kişi tarfından ileri sürülmektedir. Bunun ayrıca Türkiye'nin müstakbel Avrupa Birliği üyeliği bakımından da zorunlu olduğu görüşü yaygın olarak seslendirilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin bir "fikir suçu" yarattığı ve dolayısıyla demokratik standartlara aykırı olduğu doğrudur. Gerçekten de, bu maddenin "kanunun cürüm saydığı bir fiili övme"yi veya "iyi gördüğünü söyleme"yi suç olarak tanımlayan birinci fıkrası yürürlükteki ceza mevzuatını eleştirmeyi ciddi ölçüde zorlaştırmaktadır. Oysa, yürürlükteki yasaların "suç" saydığı bir eylemin suç olmaması gerektiğini ileri sürmek demokratik bir ülkede yurttaşların doğal hakları arasındadır. Aksi halde, pozitif hukukun hiç değişmemesi gerekirdi. Aynı fıkrada yer alan "halkı kanuna itaatsizliğe tahrik" ibaresi de şiddete başvurmayan sivil itaatsizlik çağrılarını yasal suç haline getirmektedir ki bu da demokratik hukuk devleti anlayışı açısından makûl bir düzenleme değildir. Çünkü, her iki durumda da "suç" olarak tanımlanan şey bir fikrin, görüşün açıklanmasından ibarettir.

Aynı hükmün "halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etme"yi suç olarak öngören ikinci fıkrası da hukuk tekniği bakımından isabetsiz bir düzenleme olup, sakıncalar taşımaktadır. Çünkü, tanımlanan türden bir "tahrik"i kamu düzeni ve güvenliği bakımından tehlikeli yapan onun yaratması muhtemel sonuçtur, fiili zarardır. Yani, bu tür bir "tahrik"in sonucunda gerçekten de kimi gruplar başka gruplara karşı fiili bir saldırıya geçmişlerse o zaman ortada gerçekten bir zarar vardır. Böyle bir sonucun ortaya çıkmaması durumunda ise sözkonusu olan sadece -yanlış da olsa- bir görüş açıklamasıdır. Bu durumda, bu "suç"un failleri çoğu zaman sırf görülerinden dolayı cezalandırılmış olacaktır. Nitekim, bu yazının başında işaret ettiğimiz dört örnekte de "failler" kamu düzenine zarar verdikleri için değil, sadece görüşlerini açıkladıkları için mahkûm edilmişlerdir.

Kanaatimizce bu madde hakkında yürütülen tartışma eksik bir tartışmadır. Çünkü, 312. madde ifade özgürlüğü üstünde bir "Demokles Kılıcı" olmak bakımından Türk hukukunda yalnız değildir. Aslında başta TCK ve Terörle Mücadele Kanunu (TMK) olmak üzere ceza mevzuatımızda, ifade özgürlüğünü demokratik bir ülkede makul sayılamayacak ölçüde sınırlayan birçok hüküm vardır. Mesela, şimdilerde bu yönüyle pek dikkat çekmemekle beraber, TCK'nın 159. maddesi de düşünce özgürlüğü üzerinde 312. madde kadar ciddi bir potansiyel tehdittir. Bu madde, uygulandığı kimi örneklerden de açıkça anlaşılabileceği gibi, yürürlükteki düzeni ("Türklüğü, Cumhuriyet'i, Büyük Millet Meclisi'ni, Hükümet'in manevi şahsiyetini, (...) Devletin askeri ve emniyet muhafaza kuvvetlerini...") eleştirmeyi eleştirenler bakımından tehlikeli hale getirmektedir. Keza, TMK'nın 'terör' tanımının benzerine herhangi bir Batı demokrasisinde rastlanamaz; çünkü, bu tanım teknik (hukuki) değil ideolojiktir. Yine bu Kanun'un "Devletin Bölünmezliği Aleyhine Propaganda" başlıklı 8. maddesi doğrudan doğruya kimi fikirlerin açıklanmasını cezalandırmakta, üstelik bunu tek başına fikir açıklamalarını 'terör' sayan bir mantık çerçevesinde yapmaktadır. Düşüncenin (özellikle de siyasi düşüncenin) kendisinin "terör" olarak nitelendiği bir yerde elbette ne insan haklarından, ne hukuk devletinden ne de demokrasiden söz edilebilir.

Türkiye'nin başka özgürlükler bakımından olduğu gibi, fikir özgürlüğüyle ilgili sorununun da asli kaynağı yürürlükteki anayasanın kendisidir. TCK dayandığı siyasi (devlet-toplum ilişkisi) felsefe bakımından 1982 Anayasası'yla uyum içinde olduğu gibi, Terörle Mücadele Kanunu da bu anayasanın arkasında yatan zihniyetin doğal bir uzantısıdır. Bu zihniyet veya anlayış özünde profaşisttir; referansı özgür bireyler/yurttaşlar olmayıp, kutsal devlet ve onun 'milleti'dir. Bu millet gerçek dünyada karşılığı olmayan sırf bir tasarımdan ibarettir; monolitiktir, etnik ve kültürel bakımdan türdeştir. Bu anayasa ve geçerlilikleri ona dayanan yasalar açısından bireyler "yurttaş" olmayıp, ideolojik devletin "teba"sıdırlar. Devletin hatt-ı hareketini belirleyen yurttaşların iradesi değildir; tam aksine yurttaşların tercihlerini belirlemesi istenen devletin "hikmeti" ve ideolojisidir. Burada hukukun devlete hakim olmasından eser yoktur, devletin hukuka hakim olmasıdır esas olan. Başka bir ifadeyle, devlet hukuka değil, hukuk devlete tabidir.

Bu siyasal felsefenin sivil ve siyasi özgürlüklere geçit vermemesinden daha doğal ne olabilir? Elbette, böyle bir düzende ne ceza mevzuatının amacı "kamu düzeni"ni -yani, ortak varoluşun "sulh ve selameti"ni- korumak olabilir, ne de terörle ilgili mevzuat tedhişin belalarından "kamu"yu/toplumu esirgemeyi amaçlayabilir. Onun içindir ki, Türkiye'de TCK'nın da TMK'nın da amacı bireylerin/yurttaşların özgürlüğünü korumak yerine devleti ve onun ideolojisini kayırmaktır. Yine aynı nedenle, Türkiye'de hukuk özellikle son birkaç yılda devlet siyasetinin basit bir aracı haline gelmiş, yurttaşlar için güvence olmaktan çıkarak kendisi bir tehdide dönüşmüştür.

Aslında, insan hakları ve hukuk devleti ideallerini içtenlikle benimsemiş bir hukuk uygulayıcıları topluluğu yurttaşların özgürlüklerine yönelik bütün bu potansiyel tehditleri boşa çıkarabilirdi. Ama ne yazık ki, yurttaşlar olarak böyle bir şahsa da sahip değiliz. Çünkü, Türkiye'de hukuk adamları arasında hakim olan kültür siyasi anlamda devletçi ve ideolojiktir. Bundan dolayı, yargıçlar arasında bile genel eğilim hakkın ve adletin tarafsız uygulayıcıları olmaktan çok devletin ideolojik işbirlikçileri ve statükonun bekçileri olarak hareket etme yönündedir. Böyle olmasaydı, birkaç yıl önce yüzlerce hakim üniformalı memurların yürürlükteki anayasaya bile aykırı olan "brifing" adlı endoktrinasyon toplantılarına cânı gönülden katılmaz, aksine yargıya yapılan bu yakışıksız müdahaleyi protesto ederlerdi. Böyle bir hukuk kültüründe yargıçların yasalardaki müphem veya muğlak kelime ve ibareleri ideolojik olarak yorumlamaları doğal hale gelmektedir. Bu durumda ise resmî-ideolojik tercihlerden farklı görüşleri dile getiren herkes ceza tehdidi altında demektir.