Anayasa değişikliği, Mahkeme ve halkoylaması

Okay Gönensin''in "En kara senaryo" başlıklı yazısı etrafında epeyce yazılıp çizildi. Gönensin, -haklı olarak- uygulanma şartı bulursa ülkeyi uzun bir "siyasi kaos"a sürükleyecek nitelikte bulduğu bu senaryonun ilk ayağını şöyle tasvir ediyordu: CHP, anayasa değişiklik paketi Çankaya''dan çıkar çıkmaz iptali için Anayasa Mahkemesi''ne götürecek; Mahkeme ise elini çabuk tutarak paketi (kanunu) anayasanın değiştirilemez maddelerine aykırı bularak anayasa değişikliği sürecini "referandum"a ulaşmadan kesecek.

Arkasından da -tabii olarak!- AK Parti hakkında "değiştirilemezler"e dokunduğu için açılacak kapatma davası ve partinin yönetici kadrosunun siyaset alanının dışına sürülmesi…

Görüldüğü gibi bu "senaryo"nun bir "kara dizi" olarak çekim aşamasına gelebilmesi Anayasa Mahkemesi''nin paketin-kanunun iptali istemiyle önüne gelecek başvuruyu "makul" karşılaması şartına bağlıdır.

Demek ki bu durumda dönüp dolaşıp tekrar geldik Anayasa Mahkemesi''nin yetkisi sorununa…

Hatırlatmam gereksiz belki ama ben yine de şu birkaç anayasa hikâyesiyle hafızanızı tazelemek isterim:

Biliyorsunuz; Anayasa Mahkemesi''nin yetkisinin nerede son bulduğu tartışması 60''lı yılların ortasından itibaren baş göstermişti. Bu tartışmalar çerçevesinde Mahkeme''nin 1970 Tarih ve K.1970/31 Sayılı Karar''ı sonrasında olup bitenlerden birkaç yıl önce bir yazımda söz etmiştim. Mahkeme, söz konusu kararında anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından değil, esas bakımından da denetleyebileceğine karar verince, mahkeme üyeleri ve anayasa hukukçuları (bir kere daha!) ikiye ayrılmıştı.

Bu tartışmada anayasa hukuku profesörü Mümtaz Soysal''ın şu sözleri özellikle dikkat çekiciydi: "Bu aslında çok tehlikeli bir gerekçe. Sonunda, toplumu ''yargıçlar devleti'' denen anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun elindeki değiştirme yetkisini hiçe indirgemesi mümkün. Anayasa Mahkemesindeki yargıçlar, cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün anayasa değişiklikleri iptal edilecek ve dolayısıyla ulus bu alandaki yetkisini, kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa, kullanamaz duruma gelecektir."

O dönemde sadece Soysal değil, Erdoğan Teziç gibi değerli anayasa hukukçuları da bu görüşteydiler. 82 Anayasası''nın hukukçu mimarlarından Orhan Aldıkaçtı da.

(Yeri gelmişken: Aktardığım bu yorumların haklılığını vurgularken, "Söz milletindir" ya da "Egemenlik kayıtsız şartsız…" gibi formülleri tekrarlayarak "genel irade" ile "Anayasal demokrasi"yi birbirine hasım iki güç olarak almıyorum tabii ki. "Hukuk" ve "egemenlik" arasındaki ilişkinin niteliği "husumet" üzerine kurulabilir mi?)

Dünkü yazıda değinmiştim: Türkiye nedense, anayasa tartışmaları bahsinde de, bugüne kadar attığı olumlu adımları daha ileriye taşımaya çalışması yerine, "mitsel" toplumlarda görüldüğü üzere muntazam aralılıklarla "başa sarmaya" pek meraklı bir ülke.

Yukarıdaki örnekte de gözlendiği gibi, Anayasa Mahkemesi''nin elinin nereye kadar uzanması gerektiği bir değil birkaç kere yoğun tartışmaların konusu olmuş ve (Mahkeme''nin bazı kararlarında da görüldüğü gibi) bu konuda aşağı yukarı ortak bir kanaat-yorum oluşmuş olmasına rağmen, bugün yeni bir anayasa değişikliği kanunu dolayısıyla, sanki yeni bir şey keşfedilmiş gibi tartışma tekrar başlamıştır.

Biliyorsunuz; yarın bir gün CHP''nin öncülüğünde Anayasa Mahkemesi''ne yapılacak iptal davası başvurusu, anayasa değişikliğine ilişkin kanun (aslında bir hukukçumuzun haklı olarak belirttiği gibi, "kanun" değil bir "teklif" bu ve bu adla anılması gerekir) anayasaya "şekil" yönünden değil "esas" yönünden aykırı bulunduğu için açılacaktır. Bu durumda Mahkeme''nin başvuruyu yerinde görmesi ise bizi tekrar (medyada "türban yasası" olarak adlandırılan anayasa değişikliği kanununun başına geldiği gibi) "hukuksal düzenin temel esasları", "anayasa koyucu irade" ve dolayısıyla "asli kurucu iktidar"-"tali kurucu iktidar" kavramlarıyla örülmüş yeni bir tartışmaya sürükleyecektir.

Girilmesi -kuvvetle- muhtemel bu yanlış yolun niçin yanlış olduğunu geçenlerde Prof. Kemal Gözler''den uzunca bir alıntıyla açıklamaya çalışmıştım. Gözler, anayasa değişikliği kanununun halkoylamasına sunulmadan Anayasa Mahkemesi''ne iptal davası açılmasının imkansız olduğunu hatırlatıyordu. "Anayasa Mahkemesi, ''ısdar'' (promulgation) edilmememiş bir kanunu denetleyemez" diyordu. Gözler''in şu sözlerini de (ikinci defa) tekrarlayayım:

"Henüz doğmamış ve hukuk aleminde varlık ve geçerlilik kazanmamış bir metne karşı Anayasa Mahkemesi''nde iptal davası açılması mümkün değildir."

Sadece Gözler''in çok önceden kaleme alınmış bu metni değil, son durumla ilgili olarak başka birçok hukukçu da benzer görüşleri savunmaktadır. Prof. Ergun Özbudun, 2007 referandumu sürecinde yaşanan Cumhurbaşkanı Sezer ve CHP''nin iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi''ne başvurmaları örneğini hatırlatarak, Mahkeme''nin böyle bir davada esasa giremeyeceğini ve incelemenin şekil yönüyle sınırlı kalması gerektiğini söylüyor. İdari hukukçusu Prof. Ülkü Arzak, "Henüz yasalaşmamış bir kararı, yasa kapsamında değerlendirip Anayasa Mahkemesi''ne götüremezsiniz" diyor.

Bu görüş ve yorumları paylaşan daha pek çok hukukçu var. Hepsinin adını anmamız imkânsız.

Madem ki bugün hukukçuların önemli bir bölümü içinde Anayasa Mahkemesi''nin anayasa değişikliği kanununa ilişkin bir başvuru önüne geldiğinde "esasa giremeyeceği" yönünde bir fikir birliği var, o halde bu fikrin-kanaatin çok imzalı bir metin aracılığıyla kamuoyuna duyurulması çok yararlı olmaz mı?

Böylece toplum şu sıralar kafasını meşgul eden (Mümtaz Soysal''ın sözleriyle söyleyecek olursak) "Anayasa Mahkemesi''ndeki yargıçlar cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün anayasa değişiklikleri iptal edilecek ve dolayısıyla ulus bu alandaki yetkisini, kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa, kullanamaz duruma mı gelecektir?" sorusunun cevabını -topluca- hukukçulardan almış olur.