Anayasa, AYM'ye anayasal değişiklikleri esasa girerek denetleme yetkisi vermemiş, sadece şekil bakımından denetleme yetkisi tanımıştır. Peki, buna ihtiyaç var mıdır? Yani şekil denetiminin mutlaka AYM tarafından yapılması gerekli midir? Bence, hayır.
Anayasa Mahkemesi (AYM), CHP tarafından iptali istenen anayasa değişikliğine ilişkin ilk incelemesini tamamladı. Raportörünün aksi yöndeki kanaatine rağmen davayı 2'ye karşı dokuz oyla kabul eden AYM, değişikleri şeklen inceleyeceğini kamuoyuna duyurdu. Burada tartışılacak olan husus AYM'nin “şekil yönünden inceleme”den ne anladığıdır. Ve bu, Türkiye'nin anayasacılık tarihinde 40 yıldır devam eden bir sorundur.
1961 Anayasasında, AYM'nin yetkileri 147. maddede düzenlenmişti. Maddenin ilk fıkrasına göre AYM, “kanunların ve TBMM İçtüzüklerinin Anayasaya uygunluğunu denetlemeye” yetkiliydi. AYM'nin anayasa değişikliklerini esastan incelemesini hukuken imkânsız kılan bu hükme rağmen AYM, 1970 yılında, anayasada yapılan bir değişikliği, anayasanın 2. maddesine aykırı bularak reddetti. Bu kararında AYM, anayasanın 9. Maddesindeki “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu yönündeki anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmüne dayandı ve zorlama bir yorumla Cumhuriyet hükmünün değişmezliğinin anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetin niteliklerini de kapsadığını belirtti. (E.S. 1970/1, K.S. 1970/31, K.T. 16.06.1970)
Bunun üzerine 1971'de AYM'nin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisi sadece şekil denetimiyle sınırlandırıldı. Ne var ki AYM, anayasa değişikliklerini –yetkisi olmadığı halde- esas yönünden denetlemeye devam etti. Mahkeme'ye göre Cumhuriyetin değişmezliği salt bir maddi kural değil, aynı zamanda bir şekil kuralı idi ve bu nedenle 2. maddede ifadesini bulan ilkelere aykırı bir anayasa değişikliği şekil yönünden de anayasaya aykırı hale geliyordu.
AYM'nin anayasa değişikliklerini içeriğine girerek incelemesi, demokrasi açısından son derece bir tehlikeli duruma işaret ediyordu. Zira AYM'deki hâkimlere, kendilerinin sahip olduğu Cumhuriyet yorumuna aykırı düşen her tülü anayasal değişikliği iptal etme gücü veriyordu. Bunun anlamı ise, halkın özgür iradesi ile oluşmuş parlamentonun tüm yetkilerinin elinden alınması ve nihayetinde parlamentonun işlevsiz kılınmasıydı. Bu eğilimin yerleşmesi, ülkede bir jüristokrasiyi egemen kılacak ve parlamenter demokrasiyi rafa kaldıracaktı.
AYM'nin 1961 anayasası döneminde şekil denetiminin kapsamını genişletmesi ve şekil denetimi adı altında esas denetimi yapmasına bir tepki olarak 1982 anayasasını hazırlayanlar şekil denetimini sınırlandırdılar. Şekil denetiminin neleri içerdiği anayasanın 148. maddesindeki apaçık bir şekilde yazıldı ve buna göre AYM'nin yapabileceği şekil yönünden denetim, teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülme yasağına uyup uyulmadığı ile sınırlandırıldı.
Bu denli açık yazılmasına rağmen AYM, bu konuda farklı kararlara imza attı. Önceleri şekil denetimini geniş yorumlamaktan kaçınan bir içtihat geliştirdi AYM. Örneğin 1987 yılında, 82 anayasasının eski siyasetçilere birtakım yasaklar getiren 4. maddesini ilga eden ve yürürlüğe girmesi “halkoylaması” şartına bağlanan bir anayasa değişikliği yapıldı. Bu değişikliğin iptali için yapılan başvuruda AYM, davayı yetki yönünden reddederken şu gerekçeyi kullandı:
“Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasa'nın 148. Maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların esas bakımından denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de; teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı sebeplerin herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. (...) Bu itibarla işin esasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.” (E.S. 1987/9, K.S. 1987/15, K.T. 18.6.1987)
Yine 2007 yılında, başta Cumhurbaşkanlığının halk tarafından seçilmesi olmak üzere anayasanın çeşitli maddelerinde değişiklik getiren 5678 sayılı yasanın kanunun iptal istemini de AYM benzer bir gerekçe ile reddetti:
“Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi, 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır.”(E.S 2007/72, K.S. 2007/68, K.T. 05.07.2007, ayrıca bakınız: E.S. 2007/99, K.S.2007/86, K.T. 27.11.2007)
Ancak Mahkeme, bu içtihadını daha sonra değiştirdi. Kılık kıyafetinden ötürü kimsenin yüksek öğrenim hakkından mahrum edilmemesini sağlamak için anayasanın 10. ve 42. maddelerinde değişiklik yapan 09.02.2008 tarih ve 5737 sayılı kanunu esas yönünden denetleyerek iptal etti. Bu davada Mahkeme, 1970'li yıllarındaki aktivist tutumuna geri döndü; öncelikle kanunu iptal etmesi gerektiğine hükmedip ardında bu hükmü kabul edilebilir kılacak gerekçeleri üretti. (E.S. 2008/16, K.S. 2008/116, K.S. 05.06.2008)
Serap Yazıcı, AYM'nin böyle bir karara ulaşmak için üç aşamalı bir yol izlediğini belirtir: İlk aşamada AYM, şekil denetimini sınırlayan 148. maddeye yeni bir unsur olarak “kabul edilebilirlik” şartını ekledi. İkinci aşamada, anayasanın 4. maddesindeki teklif yasağını genişletti. Üçüncü aşamada ise, anayasa değişikliğini 2. maddedeki “laiklik” ilkesine uygunluk yönünden denetleyerek iptal eti ve asıl amacına erişti.
Bu kararında AYM, hem anayasanın 148. maddesini açıktan ihlal etti, hem de “şekil denetiminin sınırlarını genişletmeme” yönündeki içtihadını göz ardı etti. Sonuçta hukuken birçok arızayı barındıran bu kararla AYM, kendisine yasama organının yapacağı her türlü anayasal değişikliği denetleme yolunu açtı ve “anayasa değişiklikleri üzerinde mutlak bir veto organı” niteliği kazandı.
Kararlardan anlaşılacağı üzere AYM, farklı tarihlerde verdiği kararlarda “şekil denetimi”ni farklı yorumlamış ve farklı kararlara ulaşmıştır. Bu bağlamda, şu anda önünde bulunan anayasa değişiklik paketine dair iki ihtimalden bahsedilebilinir:
1. AYM, 1987 ve 2007'deki karalarında olduğu gibi, şekil denetimini anayasanın 148. maddesindeki şartlarla sınırlı tutar. Bu durumda -söz konusu şartlarda herhangi bir eksiklik olmadığından- iptal talebi reddedilir ve halkoylamasına giden yol açılmış olur.
2. AYM, 2008'deki kararında olduğu gibi, şekil denetimini -yasamanın elini kolunu bağlayacak kadar- geniş yorumlar. Bu takdirde şekil denetimi adı altında bir içerik denetlemesi yapması kaçınılmaz hale gelir.
Peki, yetkisi olmamasına karşın AYM, eğer içerik incelemesi yaparsa bir iptal kararı verebilir mi? AYM'nin bu konuda hukuken övünülebilecek bir performansa sahip olmadığı açıktır. Yalnızca 367 kararı ile 10. ve 42. maddenin iptali kararı, bir iptal kararının çıkma olasılığının yüksek olduğunu düşündürtebilir. Ancak iki nedenden ötürü, içerik incelemesi yapsa dahi AYM'nin iptal kararı vermesinin son derece güç olduğunu düşünüyorum.
Birincisi, bir iptal kararı ancak anayasanın 2. Maddesindeki “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edildiğine dayanarak verilebilir. Oysa pakette, AYM'nin ve HSYK'nın yapılanmasında değişiklik getiren önerilerin hukuk devleti ilkesine aykırılık taşıdığı söylenemez. Hem AYM'nin hem de HSYK'nın üye sayısı artırılıyor, yapıları daha demokratik ve çoğulcu bir hale getiriliyor. Elbette bu önerilerin eksiklikler taşıdığı veya yeterince tatminkâr olduğu söylenebilir (ki ben de aynı kanıyı taşıyorum), ama önerileri bariz bir şekilde mevcut durumdan daha ileri bir adımı ifade ediyor. Dolayısıyla, Batılı demokrasi standartlarına daha yakın bir AYM ve HSYK öneren teklifin, hukuk devletini ortadan kaldırdığı iddiasıyla iptal edilmesi düşünülemez.
İkincisi, AYM, Mustafa Bumin'in başkanlığı döneminde, yapısının değiştirilmesini talep eden bir çalışmayı kamuoyuna duyurmuştu. Bu çalışmada AYM iş yükünün fazlalığından şikâyet ediyor, bu nedenle üye sayısının artırılmasını istiyor ve mahkemeye bireysel başvuru hakkının tanınmasını talep ediyordu. Anayasa değişiklik teklifinde AYM için öngörülen yapılanma büyük ölçüde AYM'nin bu istekleriyle paralellik arz ediyor. Dolayısıyla AYM, bu teklifi reddettiğinde kendisiyle çelişmiş olacaktır.
Keza HSYK'nın yapılandırılması da Adalet Bakanlığı'nın 2009'da hazırladığı yargı reformu stratejisinde bulunuyordu ve Bakanlık bu stratejiyi yüksek yargı ile istişare ederek hazırlamıştı. Öneride karma bir yapıya kavuşturulan Kurul'da hâkimler çoğunluğu oluşturuyor. Kurul'un üye sayısı artırılıyor ve Bakan'ın yetkisi azaltılıyor. Yüksek mahkemelerden gelen üyelerin bu mahkemelerce, adli ve idari yargıdan gelen üyelerin ise yine adli ve idari hâkim ve savcılarca seçilmesi usulü getiriyor. Dolayısıyla yargı mensupları kendi temsilcilerini doğrudan kendileri seçer hale geliyorlar.
Şüphesiz öneride eleştiriye açık noktalar da bulunuyor. Mesela, teşekkülünde TBMM'ye hiç rol tanınmamış Kurul'un demokratik meşruiyetini zedeler niteliktedir. Veya Bakan ile birlikte müsteşarının da Kurul'da bulunması “çifte temsil”e yol açtığından yanlıştır. Ama genel olarak öneri Avrupa normlarına uygundur. Bu itibarla AYM'nin içerik denetimi yapsa dahi, iptali dayandırabileceği hukuki bir gerekçe yoktur.
Aslında bu tartışmalar, AYM'nin anayasal değişiklikleri konusundaki yetkisini radikal bir gözden geçirmemizi gerekli kılıyor. Bu vesileyle bir öneriyi gündeme getirmenin yararlı olacağı kanısındayım. Anayasa, AYM'ye anayasal değişiklikleri esasa girerek denetleme yetkisi vermemiş, sadece şekil bakımından denetleme yetkisi tanımıştır. Peki, buna ihtiyaç var mıdır? Yani şekil denetiminin mutlaka AYM tarafından yapılması gerekli midir?
Bence, hayır. Zira şekil denetimi, teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülme yasağına uyup uyulmadığı ile sınırlıdır. Yani denetimi yapılanlar; teklifin asgari 184 kişi tarafından yapılıp yapılmadığı, oylamada 330 oyla çoğunluk sağlanıp sağlanmadığı ve iki görüşme arasında asgari 48 saatin geçip geçemediği gibi hususlardır. Tüm bunlar sayılıp ölçülebilir, sayı saymasını ve saat tutmasını bilen herkes bu denetimi yapabilir. O halde bunlar için AYM'yi devreye sokmanın bir anlamı yoktur. Meclis'te oluşturulacak bir komisyon ve hatta Meclis Başkanlık Divanı bile bunları denetleyebilir, şartların yerine gelip gelmediğini belirleyebilir. Böylece hem AYM eliyle siyasi krizlerin çıkması önlenmiş olur, hem de AYM'nin mesaisini daha verimli kullanılması sağlanmış olur.
