İşadamlarının korkulu rüyası fesat torbası

Devlet İhale Kanunu ve İlgili Mevzuat başlıklı kitabı bulunan Muhittin Abacıoğlu, İhaleye Fesat Karıştırma düzenlemesinin, 12 Ekim 2004 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.''nın Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar Başlığı altında, 235. maddesinde yer aldığı belirtiliyor. Kanunun birinci maddesinde ihalelere fesat karıştıran kişinin, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmü yer alıyor. İkinci maddede ise hangi hallerde ihaleye karıştırılmış olacağı belirtiliyor.

Bunlar şöyle sıralanıyor: ''1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek. 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak. 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak. 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.''

Bunların dışında, tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak; cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek; ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları da fesat kapsamında değerlendiriliyor.

İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılıyor. TCK.''nun da düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçları 235. madde de, edimin ifasına fesat karıştırma suçları ise 236. maddede düzenlendiğini belirten Muhittin Abacıoğlu, ''Bu suçlarla korunan hukuki faydadan, toplumun ve bireyin ekonomik yararları, serbest rekabet koşullarının sağlanıp korunması ve güven tesis edilmesi amaçlanmıştır'' tespitini yapıyor.

Abacıoğlu, Kamu İhale Kanunu''nun ''Yasak fiil veya davranışlar'' başlıklı 17''nci maddesinin uygulamasında maddenin özüne uygun olmayan hukuki işlemlerin yapıldığı ve farklı uygulamaların olduğunu ifade ediyor ve ''Bunda madde metinlerinin daha açık bir ifade ile yazılmamış olmasının etkisi büyük olmakla birlikte, genel hukuk prensiplerine özen gösterilmemesi de etken bir rol oynamaktadır'' tespitini yapıyor.

Bu maddede şunlar yer alıyor: ''İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.''

Abacıoğlu, 17''nci maddeyle ilgili suçlarda tüm eylemlerin genelde fesat kapsamında değerlendirildiğini belirterek, ''Madde fıkralarının aynı mantık çerçevesinde yorumlandığı bunun ise Kamu İhale Kanunu''nun özüne ve ceza yasasına aykırılıklar oluşturduğu açıktır'' diyor. Örneğin, maddenin (d) fıkrasında düzenlenen ''alternatif teklif verme'' eyleminin de ihaleye fesat karıştırma olarak yorumlanarak cezalandırılması yönünde uygulamalarla karşılaşıldığı ifade edilmektedir. Oysa bu eylemin Kamu İhale Kanunu''nda sadece teminatın gelir kaydedilmesi, (diğer bir görüşe göre teminatın gelir kaydedilemeyeceği) ihaleden men ve yasaklama şeklinde yaptırımlara tabi olacağı düzenlenmiştir. Ayrıca, bu eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu''nun ihaleye fesat karıştırma suçlarını düzenleyen 235''inci maddesinde de suç olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.''

Abacıoğlu, dolayısıyla bu anlamda ceza hukukunun temel prensiplerinden olan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık olmaması için ceza hukuku yönünden cezai bir yaptırımı da bulunmadığını ifade ediyor. ''Nitekim Kamu İhale Kanunu''nun 59''ncu maddesinin gerekçesinde de ''17''nci madde de belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının TCK. göre suç teşkil etmesi….'' şeklinde ifadeye yer verilerek 17''nci madde de sayılan düzenlemelerden ancak bazılarının TCK kapsamında olduğunu açık bir şekilde belirtmiş bulunmaktadır'' diyen Abacıoğlu, ''Bu nedenlerle, anılan konuda Kamu İhale Kanunu''nda belirtilen idari cezadan başka bir ceza tayini hukuka aykırılık teşkil edecektir'' ifadelerini kullanıyor.

''Yeni TCK''da ihaleye fesat karıştırma suçunun basit hali için bile, yani kamu zararı meydana gelmese bile 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası öngören TCK''nın 235. maddesinin 1. fıkrasında ceza bakımından çok ağır olduğu şüphe götürmez bir gerçektir'' şeklinde sözlerini sürdüren Abacıoğlu, şunları vurguluyor: ''Çünkü, korunan hukuki yarar ile faile verilecek ceza dengesinin ve hakkaniyetin sağlanmadığı, toplumun korunması amacıyla suç olarak tanımlanan kamu ihalelerine fesat karıştırmanın karşılığında ortada bir kamu zararı olmasa bile ihaleye fesat karıştırılması gerekçesiyle ihaleye katılamayan diğer kişiler yönünden de bunun kabulü mümkün değildir.

Nedeni ise, kamu idareleri ve toplum dışında kalanlar yönünden bu suçun ekonomik bir suç olması sebebiyle, sadece ağır adli para cezaları veya eski TCK''daki gibi her suç şeklinin farklı olmasından dolayı ayrı ayrı çok az bir hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngörülmesi uygun olacaktır. Nitekim İngiltere, Almanya, Fransa, İtalya, Hollanda, İspanya, İsviçre vb. gelişmiş Avrupa ülkeleri ile ABD''de bu tür suçlar ekonomik suç kapsamında sayılmış ve özgürlüğü kısıtlayıcı ceza öngörülmemiş olup, sadece ekonomik ceza olarak para cezaları öngörülmüştür. Bu standardı yakalamak için gelişmiş ülkelerdeki uygulamaları dikkate almamız gerekmektedir.''

Öte yandan, kamu zararı olmasa dahi, fail tarafından birden fazla ihalede fesat karıştırma suçu işlendiğinde, suç işleme kastındaki birliği dikkate almaksızın mağdur ile fiillerin farklı olması halinde ayrı cezayı öngören düzenlemenin, fail hakkında haksız yere çok yüksek cezaların uygulanmasına sebep olduğu ifade ediliyor. Aynı fiille birden fazla mağdura karşı ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi durumunda, TCK''nın.43. maddesinin 2. fıkrası uyarınca zincirleme suç hükmü uygulanması gündeme gelebildiğini anlatan Abacıoğlu, diğer bir hususun ise ihale sayısının birden fazla olmakla birlikte sadece toplumun mağdur edildiği durumlarda, fail hakkında zincirleme suçtan artırım yapılmak suretiyle tek bir ceza veya ihale sayısının birden fazla olması halinde de zincirleme işlenen suçtan dolayı ceza artırımı yapılacağı sonucu çıktığını belirtiyor.

''Bu suçlarda somut zararlar söz konusu değilse, suçun yegane mağduru toplumdur'' diyen Abacıoğlu, şunları kaydediyor: ''Bunun dışında kalanlar şikayetçi değil ancak ihbar eden sıfatını taşıyabilirler. Hatta ihaleyi açan kamu kurum veya kuruluşu zarara uğramamışsa, bu kamu kurumu dahi ihaleye fesat karıştırma suçunun mağduru olarak kabul edilemez. Failler hakkında ceza sorumluluğunun doğabilmesi için, ortada suçun işlenmesi için uygun vasıta ve konu olmalı, bunun yanında da ayrıca ihaleye fesat karıştırabilme imkanı bulunmalıdır. Aksi halde, eylem TCK''nın 235. maddesinin 2. fıkrası kapsamına girmediği halde, sadece etik olmadığından veya idare hukuku ya da ihale hukuku ile ilgili ihlallerden ceza sorumluluğu doğması gündeme gelebilme olanağı yüksektir. O vakitte suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince bunun kabulü mümkün değildir.