Kamuda çalışan doktorlar dikkat edin geleceğiniz kararabilir

5947 sayılı Kanunun bazı maddelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlüğünün durdurulmasından sonra Sağlık Bakanlığı basın açıklaması yaparak bazı konulardaki uygulamanın nasıl olacağı belirtilmiş ve bu açıklama üzerine konu yargıya taşınmış ve Danıştay 5. Dairesinin Esas No:2010/4406 sayılı Yürütmeyi durdurma kararı ile basın açıklamasının yürürlüğü durdurulmuştur. Bu yazımızda Danıştay 5. Dairesinin vermiş olduğu yürütmeyi durdurma kararından sonra uygulamanın nasıl olması gerektiğini ve kapsamda olan personelin mağduriyet yaşamaması için neler yapılması gerektiğini açıklayacağız.

Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5947 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu''nun 36. maddesi değiştirilmiş; 5947 sayılı Yasa''nın 7. maddesi ile değişik 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San''atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun''un 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:………Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. "hükmüne yer verilmiş; 5947 sayılı Yasa''nın 19. maddesinin (a) fıkrası ile de, 31.12.1980 günlü, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 5947 sayılı Yasanın 20. maddesine göre, bu Yasanın 3. maddesi yayım tarihinden bir yıl sonra (30.1.2011 tarihinde); 7 ve 19/a. maddeleri ise yayımı tarihinden altı ay sonra (31.7.2010 tarihinde) yürürlüğe girecektir.

Anayasa Mahkemesi''nin 16.7.2010 tarihli ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla; 5947 sayılı Yasa''nın 3. maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu''nun 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan;" Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler."ibaresi iptal edilmiş; aynı Yasanın 7. maddesiyle değişik 1219 sayılı Yasa''nın 2. fıkrasının birinci tümcesinde yer alan "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresi de iptal edilmiş ve bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazete''de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmiştir.

Bu çerçevede, 2914 sayılı Kanunun Uygulanacak diğer kanun hükümleri düzenleyen 20 nci maddesi gereğince serbest meslek faaliyetiyle ilgili 2547 ve 2914 sayılı kanunlarda hüküm olmadığı için 657 sayılı Kanuna bakılacak ve burada yer alan ticari kazanç getirici faaliyet yasağı uygulanacaktır.

Sonuç; Anayasa Mahkemesi Kararından sonra; 1- Kamuda görev yapan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların serbest meslek faaliyetinde bulunmaları mümkün değildir. 2- (31.01.2011 tarihi itibariyle)Öğretim elemanlarının serbest meslek faaliyetinde bulunmaları mümkün değildir. Çünkü, 2547 sayılı Kanunda yapılan değişiklikten sonra serbest meslek faaliyetini düzenleyen hüküm iptal edildiğinden ve 657 sayılı Kanuna atıf söz konusu olacağından bu Kanun gereğince ticari kazanç getirici faaliyet yasaktır. 3- Memurlardan serbest meslek faaliyetinde bulunanların kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmaları kaçınılmazdır. 4- Öğretim elemanları içinse Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinde yer alan ;"Ticaret yapmak veya kısmi statüde bulunanlara 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun tanıdığı imkanlar dışında Devlet Memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak,"hükmü gereğince serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim elemanlarına kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilecektir. 5- Danıştay 5. Dairesinin Esas No:2010/4406 sayılı Yürütmeyi durdurma kararı, bünyesinde çelişkiler barındırmakta olup, bu kararın dava dairelerince bozulacağını düşünüyoruz. 5- Disiplin cezası işleyenlerin davası öncelikle idare mahkemelerinde görülecektir. Ancak, temyiz aşamasında Danıştay Başkanlığına gelecektir. Bu aşamaya kadar ciddi bir mağduriyet yaşanabilir. 6- Disiplin davalarına Danıştay 12. Dairesi bakacaktır. Dolayısıyla Danıştay 5. Dairesinin bakmayacağı bir konuda bu dairenin verdiği karar çerçevesinde hareket edilmesi ciddi mağduriyetleri beraberinde getirecektir. 7- Danıştay kararında 1219 sayılı Yasa''nın 5. maddesinin doktorların özel muayenehane açmasına dayanak oluşturduğu açıklaması açıkça göstermektedir ki Danıştayın dayanak yaptığı maddenin Devlet memuru statüsündeki doktorların serbest çalışmasıyla uzaktan yakından alakası yoktur. Keşke bu kararla, bu kadarda olmaz, hukuk bu kadar da zorlanmamalı demeseydik.