AİHM içtihatlarına göre "gizli tanık"

"Gizli tanık" problemi üzerine dün bu köşede yayımladığım yazıyı bugün bir akademisyenin, Av. Dr. Candaş Gürol"un konuya ilişkin yayımladığı son derece öğretici yazısıyla destekleyeceğim. Gürol, "Ceza Hukuku" alanında da karşılaştırmalı önemli değerlendirmeler yapan bir hukukçu. Yazıdan yerimizin elverdiği ölçüde aşağıdaki bölümleri seçtim. Bu iktibasın "özel yetkililer" tarafından da dikkate alınmasını dilerim.

***

2. Kimliği Gizli Olan Tanığın

Beyanının Mahkumiyet Hükmüne Belirleyici Olacak Derecede Tesir Etmesi "Condamnation Fondée À Un Degré Déterminant Sur Les Déclarations

Anonymes"

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre mahkumiyet hükmü tek başına ismi saklı olan ve sanıkla dolaylı dahi olsa karşılıklılık ilişkisine girmemiş olan bir veya birkaç tanığın beyanlarına dayandırılmama-lıdır. Mahkeme tanık beyanının yanında mevcut olan ancak hükmü etkileyecek vasıflar taşımayan bazı emarelerin varlığı halinde dahi gizli tanığın beyanının hükmün verilmesinde "bir dereceye kadar belirleyici bir şekilde" kullanıldığından bahisle ihlal kararı verebilmektedir.(…)

Mahkeme bir diğer kararında ise tanığın gizli oluşunun savunma için başlıbaşına başa çıkılmaz bir dezavantaj yarattığı sonucuna varmıştır.(…)

Yine benzer bir kararda, tanığın kimliğini öğrenememesi "savunmanın neredeyse aksi ıspatlanamaz bir sav"la karşı karşıya kalması olarak nitelemiştir.(…)

Adı geçen kararda Mahkeme savunmanın tanıkların inandırıcılık ve güvenilebilirlik gibi özelliklerinin muhakeme esnasında tartışma konusu dahi yapılamamış oluşunu adil yargılanma hakkının ihlali olarak nitelemiştir.(…)

Mahkeme tüm bu kararlarında başlı başına tanığın gizliliğini değil savunmanın tanığın inandırıcılık ve güvenilirliği konusunda soru soramamasını veya sorduğu soruların cevapsız bırakılmasını göstermiştir. Bununla birlikte AİHM"nin "gizli tanık beyanı kavramı" hakkındaki içtihatları incelendiğinde Mahkeme"nin adil yargılanma hakkı ihlali iddiaları karşısında ne denli hassas olduğu ve prensipte karşı çıkmamakla birlikte gizli tanık müessesesi üzerinde son derece dikkatli ve strict bir incelemeye gittiği de dikkatlerden kaçmamalıdır.(…) Mahkeme"nin mahkemeye göre silahların eşitliğinden bahsedebilmek için bir mahkumiyet kararı karar gizli tanık beyanından başka delillerle de temellendirilmeli ve argümante edilmelidir. Bu bağlamda taraf devletler de milli mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmış ve sadece gizli tanığın beyanının hükme esas teşkil edemeyeceği yolundaki hükümlere ceza usul kanunlarında yer vermişlerdir. Buna en iyi örneğin Fransız Ceza Usul Kanunu"nun (CPP) "Tanığın kimliğinin bilinmesinin savunma için kaçınılmaz bir durum yaratması durumunda" gizli tanıklığa dair hükümlerin uygulanamayacağı yolundaki 706-60 maddesidir. Yeni CMK"nın hazırlanma safhasında ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi"nin yaklaşık yirmi beş yıllık kökleşmiş içtihadı ve karşılaştırmalı hukukta bulunan bu örneklerin dikkate alınmamış oluşu son derece düşündürücüdür.

Türk hukuk öğreti ve uygulamasının yeni CMK ile tanışacağı ve bizim için son derece yabancı bir müessese olan "tanığın korunması" her ne kadar "kulağa hoş geliyor" olsa da bir ceza davasının akışını ve sonucunu değiştirebilecek kadar hassas kararların alınmasını gerektiren bir hukuki enstrümandır. Ana hatlarıyla özetlemeye çalıştığımız üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da "tanığın korunması" ile adil yargılanma hakkının ihlali arasındaki ince çizginin tespiti umuyoruz ki uygulamada hakim ve savcılarımız için zorluk yaratmayacak ve AİHM"nin kökleşmiş içtihatları hüküm veren yerel mahkeme yargıcı tarafından re"sen nazara alınacaktır. (…) Aksi takdirde adil yargılanma hakkı ihlal iddiaları, tazminat talepleri ve aleyhine çıkmış yüksek sayıdaki kararın yanına "tanığın korunması" gibi son derece iyi niyetle yapılmış bir düzenlemenin kötü meyvelerinin da eklenme riski son derece yüksek görünmektedir. AİHS taraf devlet yargıçlarına hüküm vermeden önce AİHM"den bir yorum kararı talep etme hakkını tanımamaktadır. Bu durumun en önemli sonucu önüne gelen olayla ilgili karar verecek olan yargıcın İnsan Hakları mevzuatı ve mahkeme içtihatına hakim olması gerekliliğidir. Aksi taktirde Sözleşme"yi ihlal eder nitelikteki kararlar ülke aleyhine bir başvuru yapılıp devlet mahkum edilene kadar devam edecektir. Günümüzde hukuk ve toplum düzenini ve hatta demokratik rejimin varlığını tehdit eden bir noktaya ulaşmış olan örgütlü suçlulukla mücadelede etkin bir hukuki enstrüman olan bu kurum doğru olarak algılandığı ve sanık hakları ile maddi gerçeğe ulaşma amacı arasındaki ince sınır doğru olarak tespit edildiği sürece büyük faydaları beraberinde getirebilecek niteliktedir…