Tahkim ve hükûmetin emelleri

Türkiye''de tahkim konusu niçin gündeme geldi? Bence bu soruya verilecek cevap hükûmetin gerçek emellerini de ortaya koyacaktır.

"Türkiye''de kaynak yok. Yabancı sermaye gerekli. Ülkemizin milletlerarası ticarete açılması lazım. Ama yabancı yatırımcı, sözleşmeden doğan ihtilâfların Türk mahkemelerinde çözümüne karşı. Uluslararası hakem sistemini istiyor"

Demek tahkimin gündemimize girme sebebi, yabancı sermaye ve uluslararası büyük firmaları ülkemize çekmek.

Nitekim, dünyanın belli başlı ülkelerinde de, kamunun taraf olduğu sözleşmelerde, tahkim, yabancı şirketler için konuluyor. Ulusal yargıdan, bir milli menfaat söz konusu olduğu için feragat ediliyor.

İdare Hukukumuz, Fransız İdare Hukuku''ndan etkilenmiştir. Dolayısıyla, Fransa''nın İdare Hukuku anlayışındaki gelişmeler, bizim için de ilham kaynağı olabilir.

Fransız Medeni Kanunu, tahkimi yasaklıyordu: "Kamu idarelerini ve kurumlarını ilgilendiren uyuşmazlıklarda ve genel olarak kamu düzenini ilgilendiren bütün hususlarda, tahkim sözleşmesi yapılamaz."

1975''te bu madde şu şekilde yumuşatıldı: "Ancak, sınai ve ticari mahiyetteki kamu müesseselerine kararname ile tahkim yapma yetkisi verilebilir."

Böylece, devletin sınai ve ticari kuruluşlarının imzaladığı sözleşmelerden doğacak ihtilâflarda, İdare Mahkemeleri''nin yerini hakemin almasına imkân tanındı.

Ama bugün, bizim de örnek almamız gereken esas değişiklik, Fransa''da 1986''da gerçekleşti: 1986''da şu önemli hüküm kanunlaştı: "Milli menfaatin gerektirdiği hizmetlerin gerçekleşmesi için, YABANCI ŞİRKETLERLE BİRLİKTE yaptıkları sözleşmelerde devlet, kamu idareleri ve kamu müesseseleri tahkim şartını koyabilir" (Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 1442)

Anasol-M Hükûmeti, Anayasa''nın 125''inci maddesindeki değişiklikle, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz sözleşmelerinde tahkim hakkını, sadece, yabancı şirketlere değil, yerli şirketlere de tanıyor.

Anayasa Komisyonu''nda bu madde görüşülürken, yanlışı bertaraf etmek üzere, DYP''li Ayvaz Gökdemir, bir önerge verdi. Önergede, "Tahkim, yalnızca yabancı unsurlar taşıyan uyuşmazlıklar için söz konusudur" cümlesi yer alıyordu. Bu önerge kabul edildi. Sonradan Anaplı Işın Çelebi, konunun yeniden müzakeresini talep etti. Tekrir-i müzakere sırasında eğilim değişti (!) tasarı, hükûmetten geldiği gibi kabul edildi.

Gazetelere göre, Adalet Bakanı Hikmet Sami Türk "yabancılık unsurunun iyi anlaşılmadığını" söyleyerek, Işın Çelebi''yi desteklemiş.

Oysa herhangi bir uluslararası hukuk profesörüne sorsa, yabancılık unsuru hakkında bilgi edinebilirdi.

Biz Prof. Cemal Şanlı ile, konuştuk ve hangi hallerde yabancılık unsuru bulunacağını öğrendik: "Mukavelenin taraflarından biri yabancı ise veya yabancı bir ülkede ikamet ediyorsa veya yabancı bir ülkede faaliyet gösteren bir firma söz konusu ise, yabancıların iştirak ettiği bir konsorsyum işi almışsa veya bir uluslararası ihale açılmışsa, o zaman yabancılık unsuru vardır ve tahkim uygulanır."

Madem, yabancı sermaye ve ileri teknoloji ülkemize gelsin diye tahkimin önünü açacak düzenlemeler yapılıyor, öyleyse örnek aldığımız Fransa''daki kuralları niçin geçerli kılmıyoruz ve sadece yabancı şirketlerle olan sözleşmelerde hakemlik müessesesini işletmiyoruz, yerli sermayeyi de Danıştay''ın "boyunduruğundan" kurtarıyoruz?

Bunun sebebi acaba enerji yatırımlarına giren basın sermayesini rahatlatmak olmasın?

Radyo Televizyon Kanunu''na uygunluk açısından Danıştay denetimini kısmen aşan basın sermayesi, Rekabet Kurulu''nun iki şartına takılmıştı. İmtiyaz sözleşmelerinde devir işlemlerinin yapılabilmesi için Rekabet Kurulu''nun görüşünün alınması gerekiyor.

Rekabet Kurulu, tek fiyata karşı çıktı. Ve 1 megavattan fazla elektrik tüketen firmaların bir başka bölgeden elektrik satın alması imkânını getirdi. Böylece, tek bir bölgede, tek bir firmanın, belirlenen tek fiyattan satış yapması temeline oturan imtiyaz sözleşmesini, fiilen geçersiz kıldı.

Bu yüzden Anap lideri Mesut Yılmaz ve Enerji Bakanı Cumhur Ersümer''in gayretleri ile, Rekabet Kurulu, yukarıdaki iki şartını geri çekti.

Şu anda elektrik dağıtım santrallerine ilişkin devir sözleşmesi imza aşamasında. Bu sözleşmede, daha sonra gerçekleşecek olumlu gelişmeler geriye doğru işleyecek esası da mevcut.

Rekabet Kurulu, iki şartını, mevzuat değişikliğine kadar, geçici olarak geri çekmişti.

İşte şimdi Mevzuat Hazretleri basın sermayesini koruyacak ve kollayacak biçimde değişiyor. Kamu hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde doğacak ihtilâflarda -yabancı yerli ayırımı yapmadan- tahkim kabul ediliyor. Bunun yanı sıra, Anayasa''nın 47''nci maddesine getirilen değişiklik şöyle: "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin, özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği, kanunla belirlenir."

Belki de, kamu hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmelerinin, özel hukuk hükümlerine tâbi kılınmasının altında, Rekabet Kurulu''ndan kurtulmak amacı yatıyor.

Ama Prof. Cemal Şanlı''ya göre, bu mümkün değil. Çünkü kamu hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri Rekabet Kurulu''nun incelemesine tâbi.

Ama ya, rekabet şartları yüzünden sözleşmeye ters bir durum ortaya çıkarsa, o zaman kamu, ağır bir tazminat yüküyle karşı karşıya kalmaz mı?

Danıştay''ın ön denetimi kaldırılırsa, sözleşmelerde kamu aleyhindeki hükümler nasıl tespit edilecek?

Esasında Türk Hukuk sisteminde, tahkim, kamu hizmetine ilişkin ihalelerde uygulanıyor. Ama, Yap-işlet-devret sistemi, bir imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıdığı için, Anayasa Mahkemesi kararına göre İdare Hukuku kapsamında mütalâa ediliyor. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, "Yap İşlet Devret sözleşmeleri özel hukuk kurallarına tâbidir" şeklindeki bir kanun maddesini, geçtiğimiz yıllarda iptal etti.

Bu sebeble, inşaatının yanı sıra, işletmesi de bir süre için özel bir firma tarafından üstlenilen bir kamu hizmeti (Yap-İşlet-Devret sistemi), İdare Hukuku alanında kalıyor.

Dolayısıyla, sözleşmeden doğan ihtilâfları Danıştay inceliyor ve Türk hukuku uygulanıyor. Danıştay ayrıca sözleşmeyi ön incelemeye tâbi tutuyor. Bu sözleşmede tahkim unsuru var ise, üzerini çiziyor.

Şimdi Anayasa''nın 125''inci maddesi değiştirilerek, "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların, tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir" hükmü benimseniyor.

Bu hüküm Anayasa''ya girdiği takdirde, artık Danıştay''ın, Yap-İşlet-Devret mukavelelerinde, tahkim şartını çizme imkânı olmayacaktır.

Öyleyse, Anayasa''nın 155''inci maddesi değiştirilerek, imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay''ın ön incelemesine sunulması, acaba neden engellenmek isteniyor? (Yabancı sermaye ve firma söz konusu olduğunda, sözleşmeden doğan ihtilâflarda, Danıştay''ın devre dışı bırakılması doğrudur. Ama sözleşme daha imzalanmadan önce, Danıştay denetiminden geçmesi, kamu yararının korunmasının bir teminatı olacaktır. Ancak, yıllarca sürüncemede kalmasını önlemek için, inceleme süresi 3 ayla sınırlanabilir.)

Eğer tahkime yabancı unsur şartı getirilmez ve Danıştay''ın ön incelemesi de kaldırılırsa, enerji üretim ve dağıtımını üstlenen basın sermayesi, istediği gibi at koşturacaktır.

Zaten esas amaç da budur. Hükûmetin, Anayasa Komisyonu''nda, tekrir-i müzakere ile, yerli sermaye için de tahkim getirmesi, Danıştay''ı devreden çıkarmaya gayret etmesi, gözü bir türlü doymayan basın yayın baronlarının önünü açmak için.

************************

Mesut Yılmaz''a büyük sermayeyi kayırmak yakışıyor ama, Ecevit''e bu lokmaları kim yutturuyor acaba? Gölge gibi yanından ayırmadığı Hüsamettin Özkan mı?