Tahkim, Hangi Hukukun Üstünlüğü?

Hukukun üstünlüğü diye bir düsturdan bahsedilir sıkça. Milletvekillerimizin yeminine bile girmişse de, bu üstünlüğün neye karşı bir üstünlük olduğu sorusu, doğrusu Türkiye''de ciddi endişeler doğuracak nitelikte.

Bilindiği gibi hukuk, bir toplumu oluşturan bireylerin ve bu bireylerin tesis ettiği kurumların birbirleriyle ve kendi içleriyle olan ilişkilerini tanımlayan bir kurallar manzumesidir. Haliyle hukukun üstünlüğünden kasıt, bu ilişkileri tanımlayan kuralların, aynı ilişkileri farklı anlamlarda tanımlayan başka emrivakilerden daha öncelikli bir esas teşkil etmesidir. Bu emrivakiler, hukukun getirdiği kurallarla çeliştiği anda hukuk dışı sayılır ve terk edilirler.

Şöyle bir mantık silsilesi izleyebilir miyiz sözgelimi? Hukuk üstündür. Üstünlükler bazen istibdada yol açar. Öyleyse hukukun, bir istibdat rejimini tesis etmek için kullanılması tehlikesi vardır. Burada kastımız, bir yandan hukukun üstünlüğünden dem vururken, diğer yandan hukuka gem vuran Türk siyasası değildir. Hukukun siyasallaşması gibi acı bir Türkiye gerçeğini tartışmaya da niyetimiz yok. Yapmak istediğimiz, bizatihi hukukun cebri özelliğinin, ne zaman istibdadi bir temayül taşıyabileceğini göstermek. Şu günlerde meclis gündeminde olan uluslararası tahkim vakıasına da, bu cihetten bakmak lüzumunu hissediyoruz.

İnsanlar, topluluklardan oluşur. Aileden, apartmana ve iş ortamına, mahalleden şehre, milletten tüm insanlığa kadar küçük büyük türlü toplulukların içinde yer alır insan. Bu toplulukların birlikte yaşama formülü hukuka kaim olur. En alt seviyede gelenekler ve tabular, daha üst bir düzeyde yerel hukuk, ardından bugün bildiğimiz manada hukukun çoğunluğunu oluşturan ulusal hukuk, anayasa ve en nihayet uluslararası hukuk gelir.

Dünya tarihi, bir bakıma bu hukuk seviyelerinin kendi aralarındaki güç mücadelesinin bir hikayesidir. Merkezi yönetimin zayıf olduğu dönemlerde insan ilişkilerini tayin eden, kabile hukuku ve onun üstünde yeralan kabilelerarası hukuktur. Osmanlıların ilk dönemlerinde, özellikle arazi ve vergi hukuk alanlarında mevcut örf ve adetler ve mahalli şartlar göz önüne alınarak, bütün ülkeyi kapsayan tek bir hukuk yerine, her bölgenin şartlarına uygun liva veya sancak kanunları hazırlanmış olduğunu görürüz. Hukukun bu şekilde, yani insana yakın topluluklara endeksli olarak gelişmesinin gen büyük avantajı, Osmanlıların da farkına vardığı üzere kanunların yerel gerçeklerle daha uyumlu bir şekilde vazedilebilmesidir. Bu yolla, hukukun kişileri temsil edebilme imkanı artar. Buna karşın en ciddi handikapı topluluklar arası ilişkilerin düzgün tanımlanamaması oluşturur. Bu tip bir hukuk, kendi içinde homojen, fakat birbirinden büyük ölçüde soyut bir çok topluluk oluşturur.

Hukukun daha üst bir toplum seviyesinde tanımlanması, topluluklar arasındaki perdelerin yırtılması bakımından oldukça anlamlı olabilir. Bugünün ulus devletlerinde, hukuk daha ziyade ulusal düzeyde tanımlıdır. Hatta, bugün Avrupa Topluluğu''nda ulusal hukukların üzerinde bir topluluk hukuku oluşmaya başlamıştır ki, bu hukuk çiftçinin piyasaya süreceği ekinin standardından trafik cezalarına kadar yerel sayılabilecek pek çok şeye karışmaktadır. Bu tarz bir hukuk, evrensel mahiyette bir topluluk için kaleme alınmış olsa da, o evrensel topluluğu temsil etmekten oldukça uzaktır. Neticede kanunları koyanlar az sayıda insanlardır ve bu insanlar, topluluğun tümünün taleplerini dikkate alamayacaklardır. Zaten modern siyasi hayatın önemli bir kısmı lobicilik faaliyetleriyle belirlendiği için, çıkan kanunlar toplumun tümünün değil, lobilerin gerçeklerini yansıtacaktır. Böyle bir ortamda çıkarılan kanunların adalet dağıtması beklenemez. Örneğin, bir malın tüm Avrupa kıtasında belli bir standartta üretilmesi için çıkarılan bir kanun, o standarda geçişte farklı bölgelerdeki üreticilerin karşılamaları gereken farklı maliyetleri göz önüne almamaktadır ve haliyle haksız rekabete yol açmaktadır.

Benzer bir sıkıntı, tahkim tartışmalarının göbeğinde yatmaktadır. Esas olarak tahkim, uluslararası piyasalarda yabancı ülkelere sermaye yatırımı yapmayı düşünenlerce istenmektedir. Türk sermayesinin yabancı bir ülkede yatırım gibi bir derdi olmadığından, bu düzenlemeden faydalanacak olanlar, Türkiye''ye yatırım yapmak isteyen yabancılar olacaktır. Hukuk, sadece belli bazı kesimler için hazırlanıyorsa, orada adaletsizliğin ve haksızlığın kök salması uzun sürmeyecektir.

Hukukun, aşağıya doğru inildikçe genişlemesi ve esastan pratiğe geçmesi gerekir. Yoksa uluslararası hukuk, ulusal hukuka karışmaya başlar veya ulusal hukuk milletin başındaki örtüye sataşırsa, bilin ki burada hukukun üstünlüğü aldatmacası altında bir diktatörlük tesis ediliyordur.